및 검사의 항소를 모두 기각한다.

가. 검사 원심의 양형(징역 1년 및 집행유예 2년)이 너무 가벼워 부당하다.

나. 피고인 (1) 사실오인 주장 (가) 업무상 횡령 부분 피고인이 ㈜D의 자금으로 부동산 등을 구입한 것은 맞으나, 이에 대하여 위 회사의 대표이사인 J의 사전 또는 사후(내지 추정적) 승낙이 있었고, 이는 피해자의 사전 또는 사후 승낙이 있었던 것으로 보아야 하므로, 피고인의 행위가 업무상 횡령죄를 구성하지 아니함에도, 원심은 피고인에게 유죄를 인정하였는바, 이에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(나) 사기 부분 피고인의 기망행위는 사기죄의 구성요소로서 요구되는 신의칙에 반하는 정도의 기망행위에 이르지 아니하고, J의 착오는 단순한 동기의 착오에 불과하여 사기죄를 구성하지 아니함에도, 원심은 피고인에게 유죄를 인정하였는바, 이에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 양형부당 주장 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 대한 판단 (1) 업무상 횡령 부분 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① J은 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 일관하여 피고인의 이 사건 범행에 있어 J이 사전 또는 사후에 이를 승낙한 사실이 없다고 진술하고 있으며, 그 밖에 달리 J의 승낙 사실을 인정할 아무런 증거가 없는 점, ② 이 사건 범행은 단지 피고인의 사적인 용도에 기하여 이루어진 것일 뿐, 회사의 업무와는 무관한 점, ③ 가사 J의 승낙이 있었다고 하더라도, 주식회사의 자금을 업무와 무관하게 주주나 대표이사의 개인채무 변제 등과 같은 사적인 용도로 임의 지출하였다면 그 지출에 관하여...