2. 이 사건 소 중 아래 3항의 취소사실의 통지를 청구하는 부분을 각하한다.

3. 피고와 이BB 사이에 ○○개발 합명회사 지분 30.02%에 관하여 2011. 10. 7. 체결된 양도계약을 취소한다.

4. 소송총비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

가. 원고는 이BB에 대하여 2011. 10. 7. 기준으로 1,351,191,300원 상당의 조세 채권이 있었고, 이후 이BB는 위 채무를 전혀 변제하지 않았다.

나. 이BB는 2011. 10. 7. 기준으로 약 85,927,500원 상당의 부산 ○○구 ○○동 소재부산○○ 602호, 약 268,812,000원 상당의 주식회사 ○○테크놀로지 (이하 '○○테크놀로지'라 한다)의 주식, 82,804원 상당의 예금채권 외에는 별다른 재산이 없었다.

다. 이BB는 2009. 6. 25. 93,650,000원을 출자한 것을 이유로 ○○개발 합명회사 (이하 '○○개발'이라 한다)의 지분 30.02%(이하 '이 사건 지분'이라 한다)를 취득하고 ○○개발의 사원이 되었으며, 2009. 6. 26.부터 2009. 10. 24.까지 ○○개발의 대표사원으로 재직하였다.

라. 이BB는 2011. 10. 7. 피고에게 이 사건 지분을 양도하고, ○○개발에서 퇴사 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증(가지번호 있는 호증은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고

이BB가 채무초과상태에서 2011. 10. 7. 피고에게 이 사건 지분을 양도한 것은 사해행위에 해당하므로, 위 지분 양도계약은 취소되어야 하고, 이에 따른 원상회복으로 피고는 ○○개발에게 위 취소사실을 통지할 의무가 있다.

나. 피고

1) 이BB(또는 이BB가 대표이사인 ○○테크놀로지, 이하 이BB라고만 한다)는 2009년 초 무렵 ○○개발 소유인 ○○시 ○○동 228-3 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 개발하기 위해 이 사건 토지와 그 지상 건물을 30억 원에 매수하기로 하였다.

2) 그런데 피고와 그 가족들이 ○○개발의 지분을 모두 보유하고 있었으므로, 위 매매계약은 피고가 이BB에게 ○○개발이라는 법인을 양도하는 방식으로 체결되었다.

3) 이BB는 2009. 6. 19.까지 피고(또는 ○○개발)에게 매매대금의 일부인 10억 원을 지급한 후 이 사건 지분을 취득하였으나, 2009. 10.경 나머지 매매대금을 지급할 수 없다고 하여 피고가 위 매매계약을 해제하고, 이BB를 대표사원에서 해임하였다.

4) 이BB는 위 매매계약이 해제되었으므로 이미 지급한 매매대금 중 8억 5,000만 원을 반환받아야 한다고 주장하면서 피고에게 이 사건 지분을 반환하지 않고 있다가 2011. 10. 7.에야 대가를 받지 않고 반환하였다.

5) 위와 같이 이BB는 매매계약을 통해 이 사건 지분을 취득했다가 그 매매계약의 해제에 따른 원상회복의무의 이행으로 이 사건 지분을 반환한 것이므로, 위 양도는 사해행위에 해당하지 않는다.

6) 이BB가 이 사건 지분을 취득한 것은 통정허위표시에도 해당하므로 위 지분이 이BB의 재산이었다고 볼 수도 없다.

7) 또한 위와 같은 이 사건 지분 양도 경위 등에 비추어, 이BB와 피고에게 사해의사가 있었다고 할 수도 없다.

3. 판단

가. 청구원인

1) 1항의 사실에 의하면, 이BB는 채무초과 상태에서 이 사건 지분을 피고에게 양도함으로써 채무초과상태를 심화시켰고(원고의 주장처럼 유상 양도라면 소비하기 쉬운 금전으로 바꾼 결과가 되고, 피고의 주장처럼 무상 양도라면 그 자체로 공동담보의 부족 상태를 심화시킨 것이다), 당시 이BB의 재산상태에 비추어 이BB에게는 사해의사도 있었다고 할 것이므로, 위 양도행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하여 취소되어야 하고, 피고는 이에 따른 원상회복의 의무가 있다.

2) 다만, 원고는 원상회복의 방법으로 ○○개발에게 양도계약의 취소사실을 통지하라는 청구를 하고 있는바(당심 재판부는 원고에게 이 부분 청구취지의 변경 검토를 요구했으나, 원고는 청구를 그대로 유지했다), 위 양도계약의 취소에 따른 원상회복은 피고가 이BB에게 이 사건 지분을 반환하는 방식으로 이루어져야 하고 또 그것으로 충분할 뿐 ○○개발에 대한 통지는 필요하다고 할 수 없으므로, 이 부분 소는 권리보호의 이익이 있다고 할 수 없다.

나. 피고의 주장

1) 우선 제1심 증인 김DD의 증언만으로는 이BB가 2009. 6. 25. 이 사건 지분을 취득한 것이 통정허위표시에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고, 다른 증거는 없으며, 피고의 주장에 의하더라도 이BB와 피고는 이BB가 위 지분을 취득한 후 대출금채무를 변제하지 않을 경우 이를 피고에게 반환하기로 약정한 것이지 이BB가 위 지분을 취득하는 법률효과를 발생시키지 않기로 통정한 것은 아니라고 보이므로, 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 그리고 당심의 ○○저축은행에 대한 각 금융거래정보 제출명령결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재, 제1심 증인 김DD의 일부 증언만으로는 이 사건 지분이 피고의 주장과 같은 경위로 이BB에게 이전됐다가 피고에게 반환된 것이라는 사실을 인정하기에 부족하고, 다른 증거는 없으므로, 이 부분 주장도 이유가 없다.

가) 앞서 본 바와 같이 이BB가 대가를 지급하고 이 사건 지분을 취득했다고 주장하다가 이를 번복하는 등 이 부분에 관한 피고의 주장에 일관성이 없다.

나) 매매계약의 해제일과 이BB가 피고에게 이 사건 지분을 양도한 날 사이에 약2년이라는 시간적 간극이 있어 이 사건 지분의 양도가 매매계약의 해제를 원인으로 한 것이라고 단정하기는 어렵다.

다) 피고는 이BB가 자신의 채권을 주장하면서 이 사건 지분을 반환하지 않다가 김DD가 이 사건 토지를 개발해보겠다고 나섰을 무렵 대가를 받지 않고 반환했다고 주장하는바, 이BB가 피고에 대한 채권 확보를 위해 이 사건 지분을 2년 동안이나 반환하지 않고 있었다면 다른 채권 확보책을 마련하지 않은 채 이 사건 지분을 반환했다는 것도 수긍하기 어렵다.

라) ○○테크놀로지는 CCTV 업체였다는 것이므로(제1심 증인 김DD의 나머지 증언), 이BB나 위 회사가 이 사건 토지를 개발하기 위해 이 사건 지분을 취득했다는 주장도 신빙성이 높지 않다.

마)

(1) 피고는 이BB가 이 사건 지분을 취득하고 대표사원으로 취임한 구체적인 경위에 관하여 아래와 같은 주장을 하였다.

(가) 이BB가 이 사건 지분을 취득하기 전에는 피고가 ○○개발의 대표사원이었으나 실제로 집행하는 업무는 없었다.

(나) 그런데 이 사건 토지를 개발하기 위해서는 ○○개발의 명의로 대출을 받아야 했고, 그 대출금 채무에 대하여는 대표사원 개인의 연대보증이 필요했다.

(다) 그러나 실제 집행하는 업무가 없었던 피고는 연대보증 채무를 부담할 의사가 없었으므로 이BB로 하여금 이 사건 지분을 취득하고 ○○개발의 대표사원으로 취임하게 했다.

(2) 우선 이BB가 위 2009. 8. 6.자 대출금 채무를 연대보증한 것은 맞다.

(3) 그러나 ○○개발은 2011. 11. 25. ○○저축은행으로부터 12억 원을 대출받아 위 (2)항의 대출금 채무를 변제했는데, 위 2011. 11. 25.자 대출금 채무에 대하여는 피고가 연대보증을 하였는바, 이는 피고의 위 주장과는 배치되는 정황이다.

3) 마지막으로, 사해행위 취소소송에서 있어서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자에게 입증책임이 있는데, 채무자의 제3자에 대한 재산처분행위가 사해행위에 해당할 경우에, 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 되는바(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결 참조), 을 제1내지 4호증의 각 기재, 제1심 증인 김DD의 일부 증언만으로는 피고가 선의의 수익자라는 점을 인정하기에 부족하고, 다른 증거는 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 양도계약 취소 사실의 통지 청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 나머지 청구는 이유 있어 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 취소하고, 위 통지청구 부분의 소를 각하하며, 이 사건 지분 양도계약의 취소를 명하기로 하여 주문과 같이 판결한다.