가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 2012. 9. 경 피해자들에게 투자금을 모두 반환하였고 피해자들도 자신이 투자한 금액 이상을 수익금으로 분배 받아 이 사건 동업 약정은 그 무렵 종료되었으므로 피고인이 양파 판매대금을 사용하였다 하더라도 업무상 횡령죄가 성립하지 않는다.

설령 동업 약정이 존속한다 하더라도 피고인은 피해자들과 사이에 동업 약정이 종료되었다고

생각하고 양파 판매대금을 사용한 것이므로 업무상 횡령죄의 고의가 없다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 1년에 집행유예 2년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 대한 판단 원심이 들고 있는 사정들에 다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 보태어 보면, 피고인과 피해자들 사이에 이 사건 동업 약정에 따른 손익 분배 정산이 이루어지지 아니하였으므로 피고인이 동업재산을 보관 중 개인적인 용도로 사용한 것은 횡령에 해당한다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같은 사실 오인 및 법리 오해의 잘못이 없다.

① 피고인과 피해자 C, D는 2012. 4. 경 1차로 조생종 양파 유통업을 동업하였고 이후 2차로 이 사건 만생종 양파 유통업을 동업하게 되었다.

그런 데 1 차 동업관계로 인한 수익금 분배에 대하여도 제대로 정산이 이루어지지는 않은 것으로 보인다.

② 피해자 C, D은 수사기관 및 원심에서 ‘ 이 사건 양파 유통업을 동업하는 과정에서 얼마나 어디에 팔았는지, 수익금이 얼마나 났는지 정확하게 확인한 적이 없고 동업자 간에 정산절차를 거친 적이 없다’ 는 취지로 일관되게 진술하였다.

③ 피고인이 2012. 10. 4. 경부터 같은 달 12경까지...