1. 원심의 판단

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 소외 1 주식회사에게 258,600,000원을 대여하고 소외 1 주식회사가 발행한 액면 258,600,000원의 당좌수표(이하 '이 사건 당좌수표'라 한다)를 교부받았는데, 위 수표는 1996. 4. 18. 무거래를 이유로 지급거절된 사실, 한편 소외 1 주식회사는 1995. 12. 14. 소외 대도건설 주식회사(이하 '대도건설'이라고 한다)로부터 인천 도시철도 1-14 공구 토목공사 지반보강공사를 662,200,000원에 도급받고, 1996. 1. 31.까지 위 공사 중 일부를 시행한 사실, 이에 원고는 소외 1 주식회사에 대한 위 수표금 채권에 기한 강제집행을 보전하기 위하여 서울지방법원 남부지원 96카합1449호로 소외 1 주식회사를 채무자로, 대도건설을 제3채무자로 하여, 소외 1 주식회사가 대도건설에 대하여 가지는 위 공사대금 채권 중 258,600,000원에 관한 가압류신청을 하여 1996. 4. 26. 위 법원으로부터 " 소외 1 주식회사의 대도건설에 대한 위 공사대금 채권 중 258,600,000원을 가압류한다. 대도건설은 소외 1 주식회사에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니 된다."는 내용의 가압류결정(이하 '이 사건 가압류결정'이라고 한다)을 받은 사실, 그런데 이 사건 가압류결정 당시 위 법원 신청과 합의계 소속 직원으로서 가압류결정 정본 송달 업무를 담당하던 소외 2는 실수로 제3채무자인 대도건설에게 위 가압류결정 정본을 송달하지 아니한 사실, 대도건설은 위 공사대금 채무의 변제를 위하여 소외 1 주식회사에게, 위 가압류결정 이전인 1996. 1. 16. 선급금으로 지급기일이 각 1996. 5. 30.인 ① 액면 80,600,000원의 약속어음, ② 액면 58,060,000원의 약속어음, ③ 액면 60,000,000원의 약속어음을 각 발행·교부하였고, 또 위 가압류결정 이후인 1996. 5. 30. 정산금으로 ④ 지급기일이 1996. 8. 29.인 액면 59,400,000원의 약속어음을 발행·교부한 사실, 소외 1 주식회사는 1996. 1. 16.경 사채업자에게 위 ① 내지 ③ 기재 각 약속어음을 배서양도하는 방법으로 위 각 약속어음을 할인받았고, 1996. 5. 30.경 자신의 하수급업체인 '우양지질'에게 위 ④ 기재 약속어음을 공사대금으로 지급한 사실, 위 ② 내지 ④ 기재 각 약속어음은 지급기일에 각 지급되었고, ① 기재 약속어음은 같은 해 12. 11. 대도건설에 의하여 그 지급담당자인 소외 주식회사 국민은행에게 반환되었는데 소외 1 주식회사는 ① 기재 약속어음에 대하여 배서인으로서의 책임을 추궁받은 바 없는 사실, 원고는 소외 1 주식회사에 대하여 서울지방법원 남부지원 98가단5962호로 이 사건 가압류결정의 피보전권리인 위 수표금 채권 258,600,000원을 청구하는 소를 제기하였는데 소외 1 주식회사는 1998. 4. 22. 위 소송에서 " 소외 1 주식회사(위 사건의 피고)는 원고에게 258,600,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라."는 원고의 청구를 인낙한 사실, 소외 1 주식회사에게는 위 공사대금 채권 외의 다른 재산이 없는 관계로 원고는 소외 1 주식회사로부터 위 수표금 채권을 지급받지 못한 사실을 인정한 다음, 공무원인 위 소외 2는 직무를 집행함에 있어 이 사건 가압류결정 정본을 제3채무자인 대도건설에게 송달하여야 하고 그 송달 여부를 확인한 후 제대로 송달이 되지 아니한 경우 그 사유에 따라 적절한 조치를 취할 의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리 한 채 위 가압류결정 정본을 송달하지 아니함으로써 가압류의 효력이 발생되지 않게 하였다 할 것이므로, 피고는 그로 인하여 위 공사대금채권에 관한 가압류채권자인 원고가 입은 손해로서 이 사건 가압류결정이 있은 후 대도건설로부터 소외 1 주식회사에게 지급된 금 59,400,000원 상당을 배상할 책임이 있다고 판단하여 원고의 청구를 일부 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

2. 이 법원의 판단

그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다.

불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 하는 것이므로 ( 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다29948 판결 , 1998. 8. 25. 선고 97다4760 판결 등 참조), 집행법원의 과실로 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 송달되지 아니하여 가압류의 효력이 생기지 아니하였다고 하더라도, 그 사실을 안 가압류채권자로서는 피보전채권으로 채무자의 다른 재산에 대하여 강제집행을 함으로써 채권의 만족을 얻을 수 있는 것이므로, 집행법원의 위와 같은 잘못으로 말미암아 채무자에 대한 채권추심이 곤란해졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가압류채권자로서는 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 송달되지 아니하였다는 사유만으로는 가압류의 효력이 생기지 아니한 채권액 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고 할 수 없고( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다8951 판결 참조), 그러한 손해가 현실적으로 발생하였다는 점에 대하여는 피해자인 원고가 이를 증명하여야 한다고 할 것이다.

기록에 의하면, 소외 1 주식회사는 보링, 그라우팅 공사업, 토목공사업 등을 목적사업으로 하여 1991. 2.경 설립된 회사로서 월평균 매출액이 7억 원에 이르는 전문건설업체였는데, 1996. 3. 1. 약 20여 억 원 상당의 당좌수표 및 약속어음의 부도가 발생한 사실, 소외 1 주식회사의 대표이사인 소외 3은 소외 1 주식회사가 발행한 약속어음을 원고로부터 할인받으면서 백지어음인 이 사건 당좌수표를 담보로 제공하였고, 원고는 소외 1 주식회사가 발행한 약속어음을 박승용으로부터 재할인받았는데, 소외 1 주식회사의 부도가 발생하자 원고는 이 사건 당좌수표의 액면금을 258,600,000원으로 보충하여 1996. 4. 18. 지급장소에 지급제시한 후 박승용에게 이 사건 당좌수표를 교부한 사실, 소외 3은 부도 당좌수표 및 부도 약속어음 중 당좌수표 11매 합계 금 794,500,000원, 약속어음 16매 합계 금 900,068,990원을 회수하였으나 원고가 백지수표를 소지하고 있다가 금액을 보충한 이 사건 당좌수표에 대하여는 정당한 수표금액에 대한 주장이 서로 달라 회수하지 못하고 있다가 1997. 7. 30. 부정수표단속법위반혐의로 구속된 사실, 소외 3은 1997. 9. 1. 원고와 박승용을 피공탁자로 하여 1억 원을 공탁하고, 원고를 상대로 금 50,000,000원을 초과하여서는 수표금채무가 존재하지 아니한다는 확인을 구하는 소를 제기하였다가 원고와 박승용이 위 부정수표단속법위반사건 담당 재판부에 소외 3의 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시하여 공소기각의 판결을 선고받자 1997. 12. 5. 원고의 동의하에 위 공탁금 1억 원을 회수하여 박승용에게 지급한 사실, 원고는 소외 1 주식회사를 상대로 하여 수표금청구의 본안소송을 제기하지 아니한 채 이 사건 가압류의 효력이 발생하지 아니하여 위 수표금인 금 258,600,000원 상당의 채권을 상실하는 손해를 입었다고 주장하면서 1997. 5. 30. 국가배상금지급신청을 하고, 1997. 10. 22. 피고를 상대로 이 사건 손해배상청구소송만을 제기하였다가 1998. 1. 31. 뒤늦게 소외 1 주식회사를 상대로 하여 서울지방법원 남부지원 98가단5962호로 금 258,600,000원에 대한 수표금청구의 소를 제기하였고, 소외 1 주식회사의 대표이사인 소외 3은 원고의 동의를 얻어 박승용에게 이미 1억 원을 변제하였음에도 불구하고 1998. 4. 22. 위 금액 전부에 대한 청구를 인낙한 사실, 소외 1 주식회사는 1996. 3. 1.자로 부도가 발생한 적이 있었으나 박승용이 소지하고 있는 이 사건 당좌수표를 제외한 모든 부도수표와 부도약속어음을 회수한 후 곧 영업이 정상화되어, 원고가 이 사건 가압류의 효력이 생기지 아니한 것을 안 이후인 1997. 7.경에는 현대중공업 주식회사로부터 계약금액 352,000,000원인 지하철 2호선 당산철교 교체공사를 하도급받기도 하였고, 1997. 9. 1.경에는 소외 진흥기업으로부터 공사대금 130,000,000원을 지급받아 그 중 1억 원을 앞서 본 바와 같이 변제공탁하기도 하였으며, 원심변론종결일까지 정상적인 영업활동을 계속하고 있는 사실, 원고는 서울지방법원 남부지원 98가단5962 사건에서 소외 1 주식회사에 대한 인낙조서를 받고도 위 인낙조서에 기한 강제집행절차에 착수하지 아니한 채 이 사건 소를 통하여 손해배상청구만을 하고 있는 사실을 알 수 있다.

사정이 그와 같다면, 비록 집행법원의 과실로 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 송달되지 아니하여 가압류의 효력이 생기지 아니하였다고 하더라도, 채무자인 소외 1 주식회사가 파산 등의 절차를 밟음이 없이 정상적인 영업을 계속하고 있고, 가압류목적채권 이외의 다른 재산들이 다수 존재하였던 점, 원고가 1997. 5.경 국가배상신청을 함으로써 적어도 그 이전에 이미 이 사건 가압류의 효력이 생기지 아니한 사실을 알고도 소외 1 주식회사 명의의 다른 재산들에 대하여 아무런 강제집행절차를 밟지 아니한 점 등이 인정되는 이상 이 사건 가압류의 효력이 발생하지 아니함으로써 그 가압류 청구금액에 상당하는 원고의 채권이 회수불능상태에 빠지는 등 소외 1 주식회사에 대한 채권추심이 곤란해지는 사정이 발생하여 원고에게 손해가 현실적으로 발생하였다고 단정할 수 없다. 또 가사 원고가 소외 1 주식회사에 대한 인낙조서에 기하여 강제집행을 하지 않고 있는 사이에 소외 1 주식회사에 대한 추심을 곤란하게 하는 사정이 발생하였다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 가압류의 효력이 발생하지 아니한 사실을 안 이후에도 소외 1 주식회사 명의의 재산이 상당수 존재하고 소외 1 주식회사가 정상적인 영업활동을 계속하고 있었으나 원고가 소외 1 주식회사 명의의 다른 재산에 대하여 가압류 등의 조치를 취하지 아니하였던 사실이 인정되므로 원고가 신속하게 소외 1 주식회사의 다른 재산에 대하여 채권보전조치를 취하고 집행권원을 취득하여 강제집행절차에 나아가지 아니한 채 2년 가까이 방치함으로써 손해의 발생 및 확대에 기여하였다고 할 것이고, 원고의 위와 같은 잘못은 손해배상책임의 존부 및 범위를 정함에 있어서 참작되었어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 적어도 원고가 이 사건 가압류의 효력이 생기지 아니한 사실을 안 1997. 5.경 이후 소외 1 주식회사 명의의 다른 재산이 있었는지 여부, 소외 1 주식회사 명의의 다른 재산에 대한 강제집행절차가 진행 중이었는지 여부, 그 밖에 소외 1 주식회사의 영업활동 내역 등에 대하여 더 나아가 살펴보지 아니한 채 가압류목적채권 이외에 소외 1 주식회사의 재산이 없다고 사실인정한 후, 피고에게 위 금 59,400,000원의 손해배상을 명한 조치는 상고이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 내지 손해배상책임의 성립 및 손해의 범위에 관한 법리오해 등의 위법을 범하였다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그렇다면 나머지 상고이유의 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.