원고들의 피고 부산지역근로자주택조합에 대한 불법행위에 기한 손해배상청구 부분에 관한 상고와 피고 2에 대한 상고를 모두 기각하고 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

가. 원심이 인정한 사실관계

(1) 부산 북구지역에 위치한 8개 회사의 무주택 근로자들이 각 회사별로 결성한 단위 주택조합이 연합하여 1988.10.4. 설립한 피고 부산지역근로자주택조합(이하 피고 조합이라 한다)이 이 사건 상가건물을 건립하여 이를 분양하였는데, 원고 1은 1990.4.12. 이 사건 상가건물 중 2층 207호를 분양 받고 1991.10.30. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 소외인은 1990.4.16. 이 사건 상가건물 중 지하층 447.18㎡를 분양 받고는 그 무렵 원고 2에게 위 지하층 285.7㎡를 전매하여 원고 2는 1991.12.6. 위 자하층 중 매수부분에 상응하는 28570/44718지분에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다.

(2) 원고들을 비롯한 이 사건 상가건물의 수분양자들은 1990. 10.경 피고 2가 피고 조합으로부터 이 사건 상가건물 중 3, 4층 부분을 분양 받아 소비조합형식의 판매점을 개설하려고 계획하고 있음을 알게 되자 위 판매점의 취급업종이 자신들의 업종과 중복되어 영업에 큰 타격을 입게 될 것을 우려한 나머지 위 3, 4층부분을 공개입찰 방식에 의하지 아니하고 특혜 분양하였다는 등의 이유로 관계 기관에 진정을 함과 동시에 업종을 중복되게 분양함으로써 영세상인들의 생존을 위협케 한다고 호소하는 등 집단민원을 일으켰으므로 피고 조합은 위 아파트 및 이 사건 상가건물 등의 준공검사를 받는데 급급하여 그에 장애되는 민원의 소지를 없애려고 원고들을 비롯하여 이 사건 상가건물을 분양 받은 사람들에게 1990. 11. 16. 이 사건 상가건물 중 3, 4층을 분양함에 있어서 지하 및 1, 2층의 영업이 활성화 될 수 있도록 지하 및 1, 2층과는 전혀 경업이 되지 않는 품목만 선정하여 분양하겠으며 향후 10년간 지하 및 1, 2층의 영업권에 지장이 없도록 적극 보호하겠다는 내용의 각서(갑 제28호증)를, 또 같은 해 12. 12.에도 향후 상가분양을 함에 있어 이 사건 상가건물 내 3, 4층에서는 지하층 및 1, 2층의 지정된 업종의 품목과 중복되는 것은 절대하지 않겠다는 내용의 각서(갑 제27호증)를 각 제공함으로써 이를 약정하였다(이하 이 사건 약정이라고 한다).

(3) 피고 조합은 이 사건 약정을 전후하여 위 3, 4층을 분양받을 피고 2에게 직접 또는 조합회의를 통하여 그 곳에서 지하층 및 1, 2층 점포의 지정된 영업품목과 중복되지 아니하는 업종만을 취급, 운영할 것을 수차 고지하여 그 약속하에 1990.12.15. 피고 2에게 이를 분양하고, 피고 2는 1991.9.18. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 같은 해 12.경 유통체인업체인 소외 신성유통주식회사(이하 신성유통이라 한다)에게 이 사건 상가건물 중 3층 301호 부분을 임대하였다.

(4) 원고 1은 1990.12. 중순경 위 분양 받은 2층 207호 점포에서 화장품판매점을 개업하였고 원고 2는 같은 해 11.경 위 분양 받은 지하층 점포에서 수퍼마켓을 개업하여 현재까지 각 영업하고 있으며 위 신성유통 또한 피고 2로부터 3층 301호를 임대받음과 동시에 수퍼마켓을 개설하여 영업함으로써 그 취급업종과 품목이 원고들의 그것과 중복되었다.

나. 원고들의 주장

피고들이 이 사건 약정을 어기고 위 신성유통으로 하여금 원고들과 경업하게 함으로써 원고들에 대한 위 약정상의 채무를 불이행하였거나 또는 원고들의 독점적 영업이익을 보장받을 권리를 위법하게 침해한 불법행위를 하였으므로, 피고들은 피고들 자신 또는 제3자를 통한 동종영업의 금지와 그 부작위 채무를 위반하여 위 신성유통 경영의 점포내에 설치, 비치한 시설물 등을 철거 및 제거하고 아울러 매출감소에 따른 수입상실액 상당의 재산상손해 및 위자료를 지급할 의무가 있다.

다. 원심의 판단

(1) 피고들의 불법행위에 기한 원고들의 손해배상청구 부분에 관하여 위 인정사실만으로는 피고들이 원고들의 어떠한 권리를 침해하였다고 할 정도로 사회정의 관념에 반하는 위법한 행위가 있었다고 볼 수 없으므로, 피고들의 불법행위를 전제로 하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 원고들의 피고 2에 대한 나머지 청구부분에 관하여 피고 2가 원고들을 비롯한 기존 입주 상인들과 사이에 이 사건 약정을 하였다고 인정할 증거가 없으므로, 피고 2에 대하여 이 사건 약정을 전제로 하는 이 부분 주장도 나머지 점에 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

(3) 원고 1의 피고 조합에 대한 나머지 청구에 관하여 이 사건 약정은 처음부터 업종을 지정하여 분양 받음으로써 영업종류를 제한받은 수분양자에 대하여만 그 효력이 미치는 것이고, 원고 1과 같이 업종의 지정 없이 용도를 자유품목으로 하여 위 점포를 분양 받은 경우에는 위 약정의 효력이 미치지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 위 원고로서는 그의 업종으로 화장품판매업을 선택함으로써 다른 입주상인들의 업종과 중복되었다 하여 피고 조합에게 위 약정을 내세워 그 의무이행이나 손해배상을 구할 수 없다 할 것이니 위 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

(4) 원고 2의 피고 조합에 대한 나머지 청구에 관하여 이 사건 약정은 피고 조합이 이 상가의 3, 4층을 분양함에 있어 지하층 및 1, 2층 점포에 지정된 업종과 동종업종으로는 분양을 하지 아니함으로써 기존지정업종의 영업권을 보장하겠다는 범위 안에서만 유효하고, 이를 넘어 분양 종료 이후의 영업권까지 보호하겠다는 약정 부분은 불능을 목적으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이다. 피고 조합으로서는 위 약정 중 유효한 범위 안에서는 그 의무를 다하였다 할 것이고 그 이후 위 3, 4층 점포소유자인 피고 2의 임대행위 결과로 생긴 중복영업으로 인하여 입은 손해의 배상 및 피고 조합 또는 제3자를 통한 동종영업 금지의 부작위 이행과 경업점포 시설의 철거를 구하는 위 원고의 청구는 결국 위 약정 중 무효인 부분에 기한 청구이어서 받아들일 수 없다.

2. 상고이유에 대한 판단

가. 제1점에 관하여

기록에 의하여 살펴보면, 피고 2가 원고들과 사이에서도 이 사건 약정을 체결하였다는 원고들의 주장을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 제3점에 관하여

원심이 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 약정의 취지는 이 사건 상가의 지하 및 1, 2층 점포의 수분양자들 중에서 처음부터 업종을 지정받아 점포를 분양받은 자들뿐만 아니라 처음에는 업종의 지정 없이 점포의 분양을 받았으나 이 사건 약정 당시에 이미 업종을 선택하여 영업을 개시하였거나 또는 개시하려는 자의 영업권도 보호하려는 것이라고 보여지는바, 기록에 의하면, 원고 1은, 이 사건 약정시 이미 분양받은 2층 207호에서 화장품 판매를 위한 시설작업을 시작한 상태였음을 알 수 있으므로, 이 사건 약정에 참여한 원고 1이 비록 업종의 지정 없이 용도를 자유품목으로 하여 위 점포를 분양 받았다고 하더라도 이 사건 약정시에는 이미 자신의 업종을 화장품 판매업으로 지정하였다고 볼 여지가 있다고 할 것이고, 뿐만 아니라 기록에 의하면 피고 조합은 이 사건 약정시 상가 3, 4층의 영업품목을 원칙적으로 혼수품, 전자제품, 가구, 남성복 등의 품목으로 지정하여 분양하기로 한 사실을 엿볼 수 있고, 여기에 원고 1이 화장품 영업을 개시한 때로부터 1년여 경과하여 피고 2로부터 상가 301호 부분을 임차한 신성유통이 위 원고의 영업과 중복되는 영업을 시작한 사정에 비추어 보면, 원고 1로서는 피고 조합에 대하여 이 사건 약정에 기한 권리를 주장할 수 있다고 할 것이다.

원심이 만연히 원고 1이 업종의 지정 없이 위 점포를 분양 받았다는 사정만으로 이 사건 약정의 효력이 원고 1에게는 미치지 아니한다고 판단한 것은 이 사건 약정에 있어서의 당사자의 의사를 잘못 해석하여 그 약정의 효력의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

다. 제4점에 관하여

원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 약정에서 피고 조합이 이 사건 상가 3, 4층을 분양함에 있어 기존의 상가 지하 및 1, 2층의 업종과 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양하여 지하 및 1, 2층의 영업권을 보호하겠다는 의미는, 피고 조합이 상가 3, 4층에 관한 분양계약을 체결함에 있어 단순히 그 수분양자에 대하여 지하 및 1, 2층의 점포의 업종과 다른 영업을 할 것을 구두로 고지하는 정도에 그치지 아니하고, 나아가 그 경업금지를 분양계약의 내용으로 하여 만약 분양계약 체결 이후라도 수분양자가 경업금지의 약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 지하 및 1, 2층 점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다는 것이라고 할 것이다(이렇게 해석하지 아니할 경우 원고들의 입장에서 볼 때 이 사건 약정은 무의미한 것이 된다).

원심이 이 사건 약정을 위와 같이 해석하지 아니하고 단순히 분양 종료 이후의 영업권까지 보호하겠다는 약정 부분은 불능을 목적으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이고, 피고 조합으로서는 위 약정 중 유효한 범위 안에서는 그 의무를 다하였다고 판단한 것은, 이 사건 약정의 의미를 잘못 해석하여 결과적으로 채무의 원시적 불능 및 계약의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

라. 제2점에 관하여

기록에 의하여 살펴보면, 피고 2가 피고 조합으로부터 분양받은 이 사건 상가 3, 4층을 신성유통에 임대한 행위가 원고들이 피고 조합에 대하여 가지는 이 사건 약정상의 권리를 침해하여 불법행위를 구성할 정도로 사회정의 관념에 반하는 반사회적 행위로서의 위법성을 지닌다고까지는 할 수 없는바, 같은 취지에서 피고들에 대하여 불법행위책임을 묻는 원고들의 이 부분 손해배상 청구를 기각한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로, 원심판결의 피고 부산지역근로자주택조합에 대한 청구에 관한 원고들 패소부분 중, 불법행위에 기한 손해배상 청구에 관한 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송하며, 원고들의 피고 부산지역근로자주택조합에 대한 불법행위에 기한 손해배상 청구 부분에 관한 상고와 피고 2에 대한 상고를 모두 기각하고 상고기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.