변호사 AE.

1. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면, 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 형의 양정이 심히 부당함을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서, 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 가. 변호사법 제116조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품, 향응, 그 밖의 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으므로, 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 받은 금품 중의 일부를 실제로 금품을 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 피고인에게 귀속된 것이 아니어서 그 부분을 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다(대법원 1993. 12, 28. 선고 93도1569 판결 참조).

나. 기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서 조사를 받을 때부터 2013. 10. 7. 금천경찰서에 주차된 자신의 차량 안에서 D로부터 건네받은 2,000만 원 중 500만 원을 경찰관에게 청탁의 명목으로 교부하였고, 그 외에도 식사비 140만 원, 축구동호회 유니폼 비용 300만 원을 대납 또는 교부하였다고 진술하였으며, 이러한 취지의 주장은 제1심을 거쳐 원심에 이르기까지 유지되고 있고, 한편 피고인의 위와 같은 진술은 D, E의 수사기관에서의 각 진술과 신용카드 결제내역 등을 통하여 일부 뒷받침되고 있음을 알 수 있다. 따라서 원심으로서는 피고인이 수령한 금품 중에 그 받은 취지에 따라 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 부분이 있는지 등을 심리한 다음 피고인에게 실질적으로 귀속된 이익이 얼마인지를 가려보아 그 부분만을 추징하였어야 한다. 그럼에도 원심이 이에 이르지 아니하고 피고인이 D로부터 받은 돈을 모두 추징한 것은 필요적 추정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관민일영

대법관박보영

대법관권순일

심급 사건

참조조문

참조판례