2. 당심에서 추가된 원고의 별지 부동산 목록 제4 내지 7기재 부동산에 대한 소유권확인청구 중, 각 26/44지분에 관한 확인청구 부분의 소를 각하하고, 그 각 나머지 지분에 해당하는 부분에 관한 청구를 기각한다.

3. 항소비용 및 당심에서 추가한 청구로 인하여 생긴 소송비용은 모두 원고가 부담한다.

가. 원고는 여양 진씨 28세손으로 그 직계선조로 22세손 진일탁(진일탁), 23세손 진중식(진중식, 진일탁의 5남), 24세손 진정문(진정문), 25세손 진기우(진기우), 26세손 진응범(진응범), 27세손 진경덕{족보상으로는 진영문(진영문)} 등이 있고, 피고 진점귀, 진명이는 원고의 여동생들이며, 피고 김인규, 김민규는 원고의 사망한 누나 진숙명의 아들들이다.

나. 이 사건 각 등기부동산은 진경덕 앞으로 소유권보존등기가 경료되었다가 진경덕이 1977. 4. 24. 사망한 후 창원지방법원 함안등기소 1983. 5. 12. 재산상속을 원인으로 하여 진경덕의 처인 황찬악 앞으로 그 2/11 지분에 관하여, 진경덕의 호주상속인인 원고 앞으로 6/11 지분에 관하여, 진경덕의 나머지 자녀들인 진숙명, 피고 진점귀, 진명이 앞으로 각 1/11 지분에 관하여 소유권이전등기가 경료되었고, 그 후 황찬악이 1992. 3. 7. 사망하고, 진숙명이 2002. 5. 8. 사망함에 따라 2002. 10. 24. 위 황찬악의 지분 2/11에 관하여 원고, 피고 진점귀, 진명이 앞으로 각 2/44씩, 피고 김인규, 김민규 앞으로 각 1/44씩의 지분소유권이전등기가 경료되었고, 같은 날 위 진숙명의 지분 1/11에 관하여 피고 김인규, 김민규 앞으로 각 2/44씩의 지분소유권이전등기가 경료되어 현재 이 사건 각 등기부동산에 관하여 등기된 공유지분은 별지 상속지분 기재와 같이 원고의 지분이 26/44, 피고 진점귀, 진명이의 지분이 각 6/44, 피고 김인규, 김민규의 지분이 각 3/44이다.

다. 이 사건 각 미등기부동산은 그 중 별지 부동산 목록 제4기재 부동산이 1939. 7. 11. 진경덕 소유로 토지대장에 등재되었고, 같은 목록 제5, 6, 7기재 부동산이 1913. 7. 1. 진응범 명의로 사정되었으며, 1995. 2. 23. 같은 목록 제4, 5, 7기재 부동산에 관하여 원고 소유로 토지대장에 등재되어 있다.

라. 한편, 이 사건 각 부동산 중 별지 부동산 목록 제2, 4, 5, 6, 7기재 부동산 지상에는 22세손 진일탁, 그 처 연안 차씨(연안 차씨), 23세손 진중식, 그 처 의흥 예씨(의흥 예씨), 밀양 박씨(밀양 박씨), 25세손 진기우, 그 처 김해 김씨(금해 금씨)의 분묘 등이 있으나, 원고의 조부 진응범과 부모 진경덕, 황찬악의 분묘는 이 사건 각 부동산에 없다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 포함), 갑 제12호증, 을 제7 내지 13, 16호증(가지번호 포함)의 각 기재, 원심 및 당심법원의 현장검증결과, 당심감정인 조제래의 측량감정결과, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제996조 의 규정에 의하여 호주상속인인 원고가 묘토인 이 사건 각 부동산의 소유권을 단독으로 승계하였는데, 원고와 피고들이 등기 신청을 잘못하여 이 사건 각 등기부동산에 관하여 원고와 피고들의 공유로 소유권이전등기가 경료되었다며 피고들을 상대로 이 사건 각 등기부동산에 대한 별지 상속지분 기재 각 피고별 지분에 관하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하고, 이 사건 각 미등기부동산이 원고의 단독 소유임의 확인을 구한다.

3. 판 단

가. 소유권이전등기청구에 관하여

(1) 본안전 항변에 대한 판단

이 사건 각 등기부동산이 묘토임을 전제로 피고들을 상대로 그 소유권이전등기를 구하는 이 사건 청구에 있어서, 피고들은 이 사건 소가 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소에 해당하고, 위 소가 같은 조 제2항 소정의 제척기간을 도과하여 제기되어 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 어떤 토지가 구 민법 제996조 소정의 묘토에 해당하여 피상속인의 사망과 동시에 호주상속인에게 승계된 것이라면 그 토지는 일반상속재산과 구별되는 특별재산으로서 대외적인 관계에서 뿐만 아니라 상속인 상호간의 대내적인 관계에서도 호주상속인이 단독으로 그 소유권을 승계하는 점, 원래 묘토라 함은 분묘의 수호, 관리나 제사용 자원인 토지로서 특정의 분묘에 속한 것으로서 이를 일반상속재산과 구별되는 특별재산으로 삼는 것은 일가(일가)의 제사를 계속하도록 하기 위하여 별도의 가(가)의 재산으로 남겨 두려는데 그 취지가 있는 반면 상속회복청구권의 제척기간에 관한 규정은 상속을 원인으로 한 권리의무관계를 조속히 확정시키려는데 그 취지가 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 등기부동산이 묘토임을 전제로 이에 대한 소유권의 회복을 구하는 원고의 이 사건 소에 있어서 민법 제999조 소정의 상속회복청구의 소에 관한 규정은 적용될 여지가 없다 할 것이므로, 피고들의 위 항변은 이유 없다.

(2) 본안에 대한 판단

이 사건 각 등기부동산을 포함하여 이 사건 각 부동산이 원고의 선대들의 묘토로서 호주상속인인 원고가 그 소유권을 단독으로 승계하였다는 주장과 관련하여 먼저 이 사건 각 부동산이 묘토인지 여부에 관하여 살피건대, 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1내지 14, 갑 제9, 10, 11, 13, 14호증의 각 기재 및 영상, 원심증인 진신광의 증언만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 이 사건 각 부동산에 원고의 주장대로 조상들의 분묘가 설치되어 있다는 사정만으로 이를 묘토라고 단정할 수도 없는 것이다.

오히려, 앞서 든 각 증거와 을 제 1내지 6, 8호증, 을 제9호증의 2, 을 제14호증, 을 제15호증의 1, 2, 을 제17호증의 1, 2, 을 제22호증, 을 제29호증의 1, 2의 각 기재와 당심법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, ① 원고와 황찬악, 진숙명, 피고 진점귀, 진명이는 정옥희를 상대로 창원지방법원 94가단20276호 로 경남 함안군 칠서면 이룡리 962-6 전 431㎡에 관하여 소유권이전등기말소 등의 소를 제기하였다가 1995. 7. 28. 위 토지 중 215㎡를 원고와 피고들의, 나머지 216㎡를 정옥희의 각 소유로 하기로 화해가 성립됨에 따라 위 962-6 부동산이 별지 부동산 목록 제3기재 부동산과 같은 리 926-7 부동산으로 분할된 사실, ② 원고는 별지 목록 제4, 5, 7기재 부동산에 관하여 1995. 3. 3. 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제4502호)에 의하여 원고 단독 명의로 소유권보존등기를 경료하였다가 피고들의 항의로 1997. 7. 24. 신청착오를 이유로 말소등기를 경료한 사실, ③ 원고가 이 사건 소 제기 이전인 2002. 11. 12. 피고들을 상대로 창원지방법원에 스스로 이 사건 각 등기부동산이 공동상속재산임을 주장하면서 공유물분할청구의 소를 제기하였다가 이를 취하한 사실, ④ 이 사건 제1 부동산에서 분할된 이룡리 960-6 전 249㎡ 및 이 사건 제2 부동산에서 분할된 이룡리 962-9 전 471㎡가 2003. 7. 18. 함안군에게 매도되면서 그 매도대금 2,376만 원을 원·피고들이 나누어 수령하였는데, 이에 대하여 원고가 별다른 이의를 하지 않은 사실, ⑤ 이 사건 각 부동산 중 현재 극히 일부분만이 밭으로 사용되고 있고, 이 사건 각 부동산에 있는 분묘들의 상석은 모두 원고가 1977년경에 새로 설치한 사실이 인정되는바, 이와 같은 인정사실에 원고 스스로 피고들과 함께 이 사건 각 등기부동산에 상속등기를 경료하였다고 주장하는 점, 이 사건 각 부동산을 경작한 수확으로 분묘를 관리하였다는 점에 대한 자료가 매우 빈약한 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 각 부동산을 원고 선대들의 분묘를 위한 묘토라고 보기는 어렵고, 따라서 사건 각 부동산이 묘토임을 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 소유권확인청구에 관하여

직권으로 살피건대, 원고가 이 사건 각 미등기부동산에 대하여 그 소유권 확인을 구하는 이 사건에 있어서, 피고들은 이 사건 각 미등기부동산이 일반상속재산이라고 주장하면서 위 각 부동산 중 원고의 상속지분인 26/44지분에 해당하는 소유권이 원고에게 있음에 대하여 다투지 아니하므로, 이 부분에 관하여 판결을 받지 않고도 상속을 원인으로 등기를 하는데 아무런 지장이 없고, 따라서 이 사건 각 미등기부동산 중 원고의 상속지분에 해당하는 26/44지분에 대하여 소유권 확인을 구하는 부분의 소는 그 확인을 구할 법률상 이익이 없어 부적법하다.

나아가, 이 사건 각 미등기부동산 중 원고의 위 상속지분을 제외한 나머지 지분에 해당하는 부분에 대한 소유권확인청구에 관하여 보건대, 이 사건 각 미등기부동산을 포함한 이 사건 각 부동산이 원고의 주장과 같이 묘토로 인정되지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로, 이 부분 원고의 주장도 이유가 없다

4. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 소유권이전등기청구 부분은 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이 부분 소를 각하하여 부당하나 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 인정되므로 원심 법원으로 환송하지 아니하고 본안판결을 하기로 하되, 원고만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙상 원고에게 불이익하게 제1심 판결을 취소하고 원고의 위 청구를 기각할 수 없으므로, 원고의 항소를 기각하기로 하고, 당심에서 추가된 원고의 소유권확인청구 중 원고의 상속지분에 해당하는 26/44지분에 관한 확인청구부분의 소는 부적법하여 이를 각하하고, 그 나머지 지분에 해당하는 부분에 관한 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]