나. 표현대리의 항변제출시 무권대리인 및 표현대리에 해당하는 무권대리행위의 특정요부(적극)

나. 표현대리 제도는 대리권이 있는 것 같은 외관이 생긴데 대해 본인이 민법 제125조 , 제126조 및 제129조 소정의 원인을 주고 있는 경우에 그러한 외관을 신뢰한 선의 무과실의 제3자를 보호하기 위하여 그 무권대리 행위에 대하여 본인이 책임을 지게 하려는 것이고 이와 같은 문제는 무권대리인과 본인과의 관계, 무권대리인의 행위 당시의 여러가지 사정 등에 따라 결정되어야 할 것이므로 당사자가 표현대리를 주장함에는 무권대리인과 표현대리에 해당하는 무권대리 행위를 특정하여 주장하여야 한다 할 것이고 따라서 당사자의 표현대리의 항변은 특정된 무권대리인의 행위에만 미치고 그 밖의 무권대리인이나 무권대리 행위에는 미치지 아니한다.

원심은 이 사건 피고명의의 저당권설정등기는 소외 1 외 1인이 원고명의의 등기관계문서를 위조하여 거친 원인무효의 등기라는 원고의 주장에 대하여 거시증거를 종합하여 피고명의로 근저당권설정등기가 된 이 사건 부동산은 소외 2가 매수하여 원고명의로 등기해 놓은 것인바, 위 소외 2는 소외 1 외 1인으로부터 금 1,000만원을 판시와 같은 조건으로 차용하고 그 담보로 저당권설정자 원고, 저당권자 위 소외인들 명의로 저당권설정계약을 체결하고 위 소외인들에게 원고명의의 소유권이전등기 및 위 저당권설정등기에 필요한 원고의 인감증명서, 위임장 및 근저당권설정계약서(근저당권자, 채권최고액 공난)등의 서류를 교부한바 소외인들은 (피고와 대리점계약 관계에 있다) 멋대로 이를 피고에 대한 담보로 제공하기로 공모하여 피고에게 그 의사를 표시하고, 소외인들에게 원고의 대리권한이 있다고 속은 피고는 판시와 같은 근저당권설정등기를 경료 받은 사실을 인정하고, 위 사실에 의하면 원·피고 사이에 직접 계약이 체결된 것은 아니나 원고는 위 소외인들에게 그들 명의로 근저당권설정등기를 필할 수 있는 대리권을 수여하였음이 명백하며 소외인들이 그 권한의 범위를 일탈하여 피고에게 판시와 같은 근저당권설정등기를 필하였다 하더라도 판시와 같은 이유로 피고에게는 소외인들에게 판시와 같은 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보아 이건 근저당권설정계약은 표현대리의 법리에 따라 유효하다고 판시하고 있다 .

그런데 기록에 의하면 피고는 ① 이 사건 근저당권설정계약은 피고와 원고의 모 소외 2 사이에 체결된 것인데 위 소외 2는 이 사건 부동산의 실질적 소유자이고 원고는 등기명의를 수탁받은 자에 불과하므로 위 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하여 유효하며, ② 설사 이 사건 부동산의 실질적 소유자가 원고라고 하더라도 위 소외 2는 원고의 적법한 대리인으로 위 근저당권설정계약을 체결한 것이고, ③ 그렇지 않다고 하더라도 위 소외 2의 대리행위는 표현대리에 해당하므로 위 근저당권설정계약의 효력은 원고에게 미친다고 주장하는 한편, ④ 위 근저당권설정계약이 위 소외 2와 피고사이에 체결되었다는 주장이 인정되지 않는 경우를 대비하여 위 소외 2는 이 사건 부동산의 실질적인 소유자 또는 원고의 적법한 대리인으로 소외 3과 소외 4에게 근저당권자의 선정이나 채권최고액의 액수를 백지로 하여 근저당권을 설정할 것을 위임하였으므로 위 소외인들에게 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 보아야 할 것인데, 피고는 위 소외인들과 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으니 결국 이 사건 근저당권설정계약의 효력은 원고에게 미친다는 것일뿐 일건기록을 샅샅히 살펴보아도 위 소외 4나 소외 1의 이 사건 근저당권설정계약의 체결에 관한 행위가 표현대리에 해당한다는 주장은 찾아 볼 수 없다. 생각컨대, 위 소외 2가 위 소외 3, 소외 4에게 이 사건 근저당권설정계약을 체결할 수 있는 권한을 위임하였다는 주장은 결국 유권대리에 관한 주장이라 할 것이므로 그 주장속에는 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없고 ( 당원 1983.12.13 선고 83다카1489 판결 참조) 또한 표현대리 제도는 대리인이라고 자칭하고 법률행위를 한 사람에게 대리권이 없음에도 불구하고 마치 대리권이 있는 것 같은 외관이 있고 그러한 외관이 생긴데 본인이 민법 제125조 , 제126조 및 제129조 소정의 원인을 주고 있는 경우에 그러한 외관을 신뢰한 선의무과실의 제3자를 보호하기 위하여 그 무권대리행위에 대하여 본인이 책임을 지게 하려는 것이므로 이와 같은 문제는 무권대리인과, 본인과의 관계, 무권대리인의 행위 당시의 여러가지 사정 등에 따라 결정되어야 할 것이므로 당사자가 표현대리를 주장함에는 무권대리인과 표현대리에 해당하는 무권대리행위를 특정하여 주장하여야 한다 할 것이고 따라서 당사자의 표현대리의 항변에 의하여 특정된 무권대리인의 행위에만 미치고 그밖의 무권대리인이나 무권대리행위에는 미치지 아니한다 할 것이므로 피고의 위 소외 2의 이 사건 근저당권 설정계약의 체결행위가 표현대리에 해당한다는 앞서본 항변에는 위 소외 4나 소외 1의 이 사건 근저당권설정계약 체결행위가 표현대리에 해당한다는 항변까지 포함한 것으로는 볼 수 없다 할 것이다.

그렇다면 원심이 위 소외 4와 소외 1의 이 사건 근저당권 설정계약의 체결행위가 표현대리행위에 해당한다고 인정하고 원고의 이 사건 청구를 배척하였음은 결국 당사자가 주장하지 아니한 사실을 인정한 잘못이 있어 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이며 이와 같은 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항 의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이를 탓하는 상고논지는 이유있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.