2. 소송총비용은 모두 피고가 부담한다.

피고는 원고들에게 별지 목록 제1, 2, 5, 6항 기재 각 부동산이 별지 상속지분표 기재와 같이 원고들 공유임을 확인하고, 별지 목록 기재 3, 4항 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 29. 접수 제11985호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라(원고들은 당심에서 원고들 상속지분을 별지 상속지분표 기재와 같이 변경하였다).

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들 청구를 각 기각한다.

원고들이 제1심에서 피고를 상대로 별지 목록 제1, 2, 5, 6항 기재 각 부동산에 관하여는 소유권 확인 청구를, 별지 목록 제3, 4항 기재 각 부동산에 관하여는 소유권보존등기 말소등기 청구를 구하였는데, 제1심 법원은 소유권 확인 청구 중 별지 목록 제1, 5, 6항 기재 각 부동산에 관한 부분만 인용하고 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관한 소유권 확인 청구 및 별지 목록 제3, 4항 기재 각 부동산에 관한 소유권보존등기 말소등기 청구는 기각하였다. 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 별지 목록 제1, 5, 6항 기재 각 부동산에 관한 소유권 확인 청구에 한정된다.

2. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4 내지 6호증의 각 1, 2, 갑 제8 내지 18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 일제 강점기에 조선총독부 임시토지조사국에 의하여 작성된 임야조사서 및 토지조사부에 의하면 소외 1이 1913(대정 2년). 7. 10. 별지 목록 제1항 기재 부동산을, 같은 해 12. 1. 별지 목록 제6항 기재 부동산을, 그 무렵 별지 목록 제5항 기재 부동산(현재의 행정구역은 경기 연천군 중면 도연리이나, 임야조사서 및 토지조사부 기재 당시에는 연천군 동면 도연리였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이하 별지 목록 제1, 5, 6항 기재 각 부동산을 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 각각 사정받았는데 사정명의인의 각 주소지란은 공란으로 되어 있다.

나. 이 사건 각 부동산에 관한 지적공부가 6·25 사변으로 모두 멸실된 후 별지 목록 제4, 5항 기재 각 부동산에 관하여는 1980. 12. 31. 소유자 미복구로 된 각 토지대장이 복구되었으나, 이 사건 각 부동산에 관한 각 등기부는 현재까지 복구되지 아니하였다(다툼 없는 사실).

다. 원고들의 선대인 소외 1은 1923. 12. 8. 사망하여 그 장남인 소외 2가 경기 연천군 동면 도연리 (지번 생략)을 본적지로 하여 호주상속하였고, 소외 2는 1950. 9. 18. 사망하여 그 아들인 소외 3이 호주상속을 하였다. 소외 3과 그의 처인 소외 4와 사이에 소외 5, 6이 있었는데(다른 자녀들인 소외 7, 8, 9는 출생 후 얼마 지나지 않아 후사 없이 사망하였다), 소외 6은 원고와 혼인하여 나머지 원고들을 자녀로 둔 채 1968. 11. 28.에 사망하였으며, 소외 5는 후사 없이 1955. 7. 10. 인정사망한( 서울가정법원 2009. 4. 17.자 2008느단2781 ) 이후인 1969. 9. 2. 소외 3이, 1980. 3. 10. 소외 4가 각 사망하여 원고들이 그 재산을 대습상속한 결과, 원고들의 상속분은 별지 상속지분표 기재와 같다.

3. 피고의 본안전항변에 대한 판단

피고는 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여는 임야대장조차 존재하지 아니하여 원고들이 국가인 피고를 상대로 그 소유권 확인을 구할 이익이 없다고 주장한다.

살피건대, 부동산등기법 제130조 에 비추어 볼 때 부동산에 관한 소유권보존등기를 함에 있어 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 없다면, 판결에 의하여 그 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 할 수밖에 없고, 더욱이 대장소관청인 국가기관이 그 소유를 다투고 있다면 이와 같은 판결을 얻기 위한 소송은 국가를 상대로 제기할 수 있고( 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결 등 참조), 지적공부에 등록되지 아니한 임야는 달리 특별한 사정이 없는 한 일응 토지로서 존재하지 아니하거나 특정할 수 없어, 이러한 임야에 대한 소유권 확인청구는 확인의 이익이 있다고 할 수 없는 것이나( 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조), 지적공부에 등록되었다가 6·25 사변 등으로 지적공부가 멸실된 후 현재까지 그 지적 복구가 되지 않아 단지 관리청에 비치되어 있지 아니한 것에 불과하고 그 목적물을 지적도 등에 특정할 수 있다면 특정된 부분에 대하여는 소유권을 행사할 수 있다 할 것이다( 대법원 1998. 11. 13. 선고 98다28039 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 별지 목록 제1항 기재에 관한 임야대장이 존재하지 않는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편 갑 제19호증의 기재 및 형상과 변론 전체의 취지에 의하면, 관할관청인 연천군청에 위 부동산의 임야도가 작성되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 원고들이 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관한 임야대장등본에 따라 자신들 앞으로 소유권보존등기를 할 수 없을 뿐만 아니라 피고가 임야조사서에 사정명의인으로 기재된 소외 1과 원고들의 선대인 소외 1이 동일인임을 부인하면서 원고들의 주장을 다투고 있는 이 사건에서 원고들이 위 임야도 등으로 그 위치와 면적을 특정하여 소유권 확인을 구하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있다 할 것이므로, 피고의 위 본안전항변은 이유 없다.

4. 본안에 대한 판단

가. 당사자의 주장 요지

원고들은 이 사건 각 부동산은 원고들의 선대인 소외 1이 사정받은 것이므로 그 상속인들인 원고들이 별지 상속지분표 기재와 같이 공유하고 있다고 주장함에 반하여, 피고는 원고들의 선대인 소외 1의 제적등본이 제출되지 않아 이 사건 각 부동산의 사정 당시 경기 연천군 동면 도연리에 거주하였는지 여부가 불분명하다고 다툰다.

나. 판 단

살피건대, 원고들의 선대인 소외 1과 이 사건 각 부동산의 사정명의인인 소외 1의 한자 성명이 같은 사실, 원고들의 선대인 소외 1이 1923. 12. 8. 사망하자 소외 2가 경기 연천군 동면 도연리 (지번 생략)을 본적지로 하여 호주상속한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제8, 9, 18호증의 각 기재에 의하면, 위 도연리 일대에 원고들 집안의 집성촌이 있었고, 적어도 소외 3이 출생한 1904.경부터 6·25 사변시까지 원고들의 선대인 소외 1로부터 소외 2, 3, 6 등 원고들 집안이 대대로 위 주소지에 거주한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고들의 선대인 소외 1과 이 사건 각 부동산의 사정명의인 소외 1은 동일인으로 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 각 부동산은 원고들의 선대인 소외 1의 상속재산으로서, 원고들은 소외 2, 3, 4 등을 거쳐 이를 상속받아 별지 상속지분표 기재와 같이 공유하고 있다 할 것이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익이 있다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 이 사건 각 부동산은 별지 상속지분표 기재와 같이 원고들의 공유라 할 것이므로 이의 확인을 구하는 원고들의 당심 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여(이 사건 각 부동산에 관한 구소는 당심에서의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]