형법 제60조 , 제61조 제1항 , 형사소송법 제335조 , 제336조 제1항 에 의하면, 형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결을 선고받아 그 판결이 확정되더라도 검사의 청구에 의한 선고유예 실효의 결정에 의하여 비로소 선고유예가 실효된다. 형의 선고유예 판결이 확정된 후 2년을 경과한 때에는 형법 제60조 에 따라 면소된 것으로 간주하고, 그 뒤에는 실효의 대상이 되는 선고유예의 판결이 존재하지 않으므로 선고유예 실효의 결정을 할 수 없다. 이는 원결정에 대한 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 또는 재항고로 인하여 아직 선고유예 실효 결정의 효력이 발생하기 전 상태에서 상소심 절차 진행 중에 선고유예 기간이 그대로 경과한 경우에도 마찬가지이다 ( 대법원 2007. 6. 28.자 2007모348 결정 , 대법원 2016. 5. 13.자 2016모799 결정 등 참조).

기록에 의하면, 재항고인은 2015. 12. 10. 서울북부지방법원에서 명예훼손죄로 벌금 1,000,000원의 형에 대한 선고유예의 판결을 선고받아 그 판결이 2015. 12. 18. 확정된 사실, 그 후 재항고인은 2016. 3. 11. 서울북부지방법원에서 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동강요)죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년의 판결을 선고받았고 그 항소심인 서울북부지방법원에서 항소기각 판결을, 대법원에서 상고기각 판결을 각 선고받아 그 판결이 2017. 5. 31. 확정된 사실, 검사는 2017. 7. 25. 선고유예 기간 중 재항고인에 대하여 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되었다는 이유로 이 사건 선고유예의 실효 청구를 한 사실, 이에 따라 원심이 2017. 9. 11. 재항고인에 대하여 선고유예한 형을 정하는 결정을 한 사실, 재항고인은 적법한 재항고기간 내인 2017. 12. 1. 원심법원에 재항고장을 제출하여 그 소송기록이 2017. 12. 8. 대법원에 송부된 사실을 알 수 있다.

그렇다면 재항고인에 대하여 선고유예된 형을 정한 원심결정이 이 사건 재항고로 인하여 아직 선고유예 실효 결정의 효력이 발생하기 이전에 선고유예 기간이 경과하였음이 역수상 명백한 이 사건에서 재항고인에 대한 선고유예의 판결이 선고된 피고사건은 이미 면소된 것으로 간주되어 실효의 대상이 되는 선고유예의 판결이 존재하지 않으므로, 재항고인에게 형법 제61조 제1항 의 사유가 있음을 전제로 한 검사의 이 사건 선고유예 실효 청구는 받아들일 수 없게 되었다. 이와 결론을 달리한 원심결정은 더 이상 유지할 수 없으므로 원심결정을 파기하되 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다.

그러므로 원심결정을 파기하고 이 사건 청구를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 조희대(재판장) 김창석 김재형 민유숙(주심)

심급 사건

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