[2] 구 전문건설공제조합법상 업종별공제조합이 전문건설공제조합으로부터 분리·설립됨에 따라 업종별공제조합에 이체될 출자금 산정을 위하여 전문건설공제조합의 전 재산에 관한 실질적 평가를 하는 경우, 퇴직급여충당금의 계상 방법(=퇴직금 추계액 전액 계상) 및 국고보조금의 반영 여부(적극)

[3] 상고심에서의 가집행선고로 인한 지급물 반환신청의 허용 여부(한정 소극)

[2] 구 전문건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법 부칙 제2조로 폐지)상 업종별공제조합이 직접 전문건설공제조합을 상대로 조합원의 출자지분 이체를 구할 수 있는 점, 전문건설업자로서 업종별공제조합의 조합원이 될 자격이 있는 자들은 전문건설공제조합에서의 탈퇴와 업종별공제조합으로의 가입절차를 생략한 채 곧바로 같은 법에 의하여 업종별공제조합의 조합원으로 되는 점 등 업종별공제조합 설립시의 출자금 이체와 조합원 지위 승계에 관한 같은 법의 각 규정에 비추어 보면, 업종별공제조합의 설립은 법률에 의한 전문건설공제조합으로부터의 강제분할이라는 성격을 띠고 있어 그 출자금의 이체는 조합의 해산, 또는 일부 조합원의 탈퇴 등의 경우와 같이 전문건설공제조합의 전 재산에 관한 실질적 평가를 기초로 이루어져야 할 것인바, 퇴직금은 임직원 퇴직시 임직원에게 지급하여야 하는 채무의 일종으로 지급시기는 퇴직할 때이지만 적정한 기간손익 계산을 위하여 매 회계연도에 그 비용을 충당금으로 계상하여야 하는 것이므로, 그 충당금에 관하여 세금산정 기준을 정한 법인세법령에 따라 퇴직급여 추계액의 50%를 적용할 것이 아니고 재산의 실질가치를 반영하여 퇴직금 추계액 전액을 계상·정산하는 것이 타당하며, 그것이 회계처리기준의 계속성에 반하는 것도 아니고, 한편 법인이 사업용 자산의 취득을 위하여 보조금의예산및관리에관한법률의 규정에 의해 국가로부터 지급받아 당해 목적에 지출하거나 지출할 금액은 세법상 이를 일시상각충당금으로 계상하여 손금처리할 수 있다 하더라도, 이는 어디까지나 보조금 본래의 취지를 살리기 위한 세법상의 처리에 불과한 것이고, 그것이 실제로 자산의 증가를 가져오는 이상, 출자지분의 가치를 증가시켜 주는 요소로서 전문건설공제조합이 받은 국고보조금 역시 출자지분의 계산 및 이체에 반영되어야 할 것이다.

[3] 민사소송법 제201조 제2항 소정의 가집행선고로 인한 지급물 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안 심리절차를 이용하여 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓아 반소 또는 차후 별소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약할 수 있게 한 제도로서 집행을 당한 채무자가 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 상소심에서 변론종결 전에 그 신청을 하여야 함이 원칙이고, 그 신청의 이유인 사실의 진술 및 당부의 판단을 위하여는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데, 법률심인 상고심으로서는 과연 집행에 의하여 어떠한 지급이 이루어졌으며, 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리 확정할 수 없기 때문에, 신청의 이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없어 사실 심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는, 상고심에서는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 허용될 수 없다.

1. 원고의 상고이유에 관하여

가. 영좌(영좌)업체의 조합원 지위와 관련한 확정채무금 및 대출금 미수이자 부분에 대하여

(1) 원심의 사실인정 및 판단

(가) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 조합은 1987. 10. 24. 법률 제3935호로 제정된 구 전문건설공제조합법(1996. 12. 30. 제정된 건설산업기본법 부칙 제2조에 의하여 그 법률 시행일인 1997. 7. 1.자로 폐지되었다. 이하 '법'이라고만 한다)에 의하여 전문건설업자 상호간의 협동조직을 통하여 자율적인 경제활동을 도모하고 건설업의 영위에 필요한 각종 보증과 자금융자 등을 하는 것을 목적으로 하여 1988. 4. 25. 설립된 조합이고, 원고 조합은 피고 조합의 조합원 중 설비공사업 면허를 받고 피고 조합에 출자지분을 가진 자를 조합원으로 하여 위와 동일한 목적으로 이 법에 의하여 설립되어 1996. 7. 1.부터 그 업무를 개시한 업종별공제조합인데, 피고 조합은 원고 조합의 업무 개시일에 원고 조합에 전년도인 1995년 말 결산지분액을 기준으로 개산(개산)하여 원고 조합의 조합원이 되는 자에 대한 출자지분을 인수·인계하면서 일부 금액을 공제한 출자금 26,411,295,539원을 가이체한 사실을 인정한 다음, 피고 조합원이었던 자 중 조합이 조합원에 대한 담보권 실행을 이유로 그 출자지분을 모두 취득함으로써 출자지분이 영(0)이 된 업체인 이른바 영좌업체는 피고 조합의 조합원으로 볼 수 없으므로, 피고 조합이 위와 같이 출자지분을 이체하면서 영좌업체에 대한 확정채권 및 소송가지급금 채권을 공제하여서는 아니 된다는 원고의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.

(나) 즉, 피고 조합이 원고 조합에 영좌업체에 대한 확정채권 등을 출자금에서 공제하고 이체할 수 있는지의 여부는 영좌업체가 피고 조합 조합원인지의 여부에 따라 결정 될 것인바, 법령 및 정관의 규정 어디에도 조합원 지위를 유지하기 위하여 출자된 상태를 유지할 것을 요구하고 있지 아니한 점, 피고 조합 정관 제12조 제2항 제3호가 규정한 당연탈퇴 사유에 조합원이 담보권을 실행당하여 출자지분을 조합이 모두 취득한 경우는 포함되지 않으며, 영좌업체는 단지 법정출자좌수 미달업체에 불과하여 제명에 의하지 않고는 조합원 지위를 상실하지 아니한다고 해석되는 점, 법의 취지에 비추어도 일단 조합원이 된 자는 스스로 지분을 양도하여 조합으로부터 탈퇴하거나 법 제13조에 규정된 당연탈퇴 사유에 해당되는 경우를 제외하고는 피고 조합의 조합원 요건을 결하게 되지 아니한다고 봄이 상당하다고 인정되는 점 등에 의하면, 영좌업체도 여전히 피고 조합 조합원으로서의 지위를 가진다고 보아야 할 것이므로, 그에 대한 확정채권 등 채권을 원고 조합에 이체하여야 할 금액에서 공제하는 것이 타당하다는 것이다.

(2) 이 법원의 판단

법 제2조 제1호는, '조합원'이라 함은 건설업법의 규정에 의하여 전문건설업 면허를 받은 건설업자로서 '전문건설공제조합 또는 업종별공제조합에 출자한 자'를 말한다고 규정하고, 업종별공제조합의 설립에 따른 출자금의 이체 및 조합원 지위와 권리 의무의 승계에 관하여 업종별공제조합을 설립하는 경우 전문건설공제조합에 납입되어 있는 당해 업종별공제조합의 조합원이 될 자의 출자금은 업종별공제조합의 출자금으로 보고(법 제8조의2 제1항), 전문건설공제조합의 조합원 중 업종별공제조합의 조합원이 될 자격이 있는 자는 업종별공제조합의 업무 개시일부터 당해 업종별공제조합의 조합원으로 보며(같은 조 제5항), 전문건설공제조합이 업종별공제조합의 조합원이 되는 자와의 관계에서 가지는 권리 의무는 업종별공제조합의 업무 개시일부터 당해 업종별공제조합이 이를 승계한다(같은 조 제4항)고 규정하고 있다.

이와 같이 업종별공제조합이 분리·설립될 경우 그 업무 개시일을 기준으로 하여 전문건설공제조합에서 업종별공제조합으로 해당 조합원의 지위와 그 출자금이 이전되는 것으로 간주되며, 이를 기초로 하여 전문건설공제조합이 해당 조합원과의 관계에서 갖는 권리 의무가 업종별공제조합에 승계된다는 법률의 규정에 비추어 보면, 피고 조합이 원고 조합에 영좌업체에 대한 확정채권 등을 출자금에서 공제하고 이체할 수 있는지의 여부는 영좌업체가 피고 조합 조합원인지의 여부에 따라 결정될 것이라고 한 원심의 판단은 정당하다.

그러나 나아가 영좌업체의 경우에도 여전히 피고 조합원으로서의 지위가 유지된다고 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

법 제11조는 조합원 또는 조합원이었던 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 지분을 다른 조합원이나 건설업법에 의한 전문건설업 면허를 받은 자로서 조합원이 되고자 하는 자에게 양도할 수 있고(제1항), 지분을 양수한 자는 그 지분에 관한 양도인의 권리 의무를 승계한다(제2항)고 규정하고, 법 제13조는 ① 전문건설업의 면허가 취소되거나 그 효력을 잃은 때, ② 금치산 또는 파산의 선고를 받은 때, ③ 제명된 때를 조합원의 당연탈퇴 사유로 규정하고 있으며, 한편 법 제7조 제1항 제5호는 조합원의 가입·탈퇴 및 제명에 관한 사항을 정관의 필요적 기재사항으로 규정하고 있는데, 이에 따라 제정된 피고 조합 정관 제12조는 제1항에서, 조합원이 그 지분 전부를 양도함으로써 조합으로부터 탈퇴할 수 있음을 규정하고, 제2항에서는, 법 제13조가 규정하고 있는 당연탈퇴 사유 외에 '조합원이 출자증권을 전부 양도한 때'를 조합원 지위의 당연탈퇴 사유로 추가하고 있다.

그런데 피고 조합의 조합원이 보증·융자·공사용 기자재의 구매·알선 등 피고 조합의 사업을 이용하거나 다른 조합원을 위하여 연대보증인이 되고자 할 때에는 그 거래한도액에 상응하는 출자증권을 조합에 담보로 제공하여야 하고(갑 제69호증, 출자증권취급규정 제11조 제1항), 그 담보제공은 상법의 규정에 의한 기명주식 입질(입질)의 방법에 의하며(법 제11조 제3항), 피고 조합은 담보로 제공받은 출자증권을 유질(류질)의 방법으로 취득할 수 있는데(같은 규정 제11조 제2항, 제12조, 법 제12조 제1항 제2호), 위와 같은 조합의 지분 취득에 관한 규정에다가 조합원의 책임은 출자지분액을 한도로 하는 점(법 제6조 제7항, 정관 제11조), 조합원은 출자 1좌마다 하나의 의결권을 가지며 출자좌수가 없으면 총회에서 의결권을 행사할 수 없는 점(법 제17조 제2항, 정관 제8조 내지 제11조), 조합원에 대한 보증 및 융자 등은 출자액에 의하여 계산된 지분액에 대하여 일정한 배수의 범위 내에서 이루어지는 점(정관 제51조, 제68조) 등 원·피고 조합이 기본적으로 조합원의 출자금을 기초로 하여 운영되고, 조합에 대한 조합원으로서의 모든 권리 의무는 출자를 기준으로 발생 및 행사되는 것인 점에 비추어 보면, 피고 조합 정관 제12조 제2항 제3호가 '출자증권을 전부 양도하였을 때'를 당연탈퇴 사유로 규정한 취지는 그 원인의 여하와 관계없이 조합원의 지위가 표창된 출자증권이 전부 양도됨으로써 조합원의 기본적 의무인 출자의무를 전혀 이행하지 아니한 결과가 될 뿐만 아니라, 출자지분에 따라 인정되는 조합원의 권리 의무도 가질 수 없게 된 조합원에 대하여는 별도의 절차를 거칠 필요도 없이 조합원으로서의 지위를 상실시키도록 함에 있는 것이라고 풀이함이 상당하다 .

그럼에도 불구하고, 원심이 앞서 본 바와 같은 논거만으로 영좌업체에 대하여 피고 조합원으로서의 지위를 인정한 것은 피고 조합의 조합원 지위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다(다만 영좌업체에 대한 확정채권액이 손실로 평가되는 경우 출자금의 이체를 위한 출자지분의 계산에서 그 부분이 반영되어야 함은 별문제이다.).

나. 중복면허 소지 조합원에 대한 출자지분의 이체에 대하여

법 제8조의2 제4항에 따라 원고 조합에 승계되는 '원고 조합의 조합원이 되는 자와의 관계에서 가지는 권리 의무'에는 원고 조합의 조합원 자격, 즉 설비공사업 면허권자로서의 권리 의무만이 포함된다고 봄이 상당한바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 법령위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 점을 다투는 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.

다. 연대보증채무에 대하여

연대보증채무는 주채무에 부종·수반하는 것이므로, 주채무자인 소외 대일공무 주식회사에 대한 권리 의무가 이 법의 규정에 의하여 원고 조합의 업무 개시일부터 원고 조합에 당연 승계되는 이상, 연대보증채무에 관한 권리 의무관계 역시 원고 조합에 승계된다고 보지 않을 수 없다.

이 점에 관한 원심의 판단 역시 정당하고, 거기에 보증채무의 부종성에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

이 점을 다투는 상고이유의 주장도 받아들이지 않는다.

라. 퇴직급여충당금에 대하여

원고 조합이 직접 피고 조합을 상대로 조합원의 출자지분 이체를 구할 수 있는 점, 전문건설업자로서 원고 조합의 조합원이 될 자격이 있는 자들은 피고 조합에서의 탈퇴와 원고 조합으로의 가입절차를 생략한 채 곧바로 법에 의하여 원고 조합원으로 되는 점 등 앞서 본 원고 조합 설립시의 출자금 이체와 조합원 지위 승계에 관한 각 규정에 비추어 보면, 원고 조합의 설립은 법률에 의한 피고 조합으로부터의 강제분할이라는 성격을 띠고 있어 그 출자금의 이체는 조합의 해산, 또는 일부 조합원의 탈퇴 등의 경우와 같이 피고 조합의 전 재산에 관한 실질적 평가를 기초로 이루어져야 할 것이다 .

이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 퇴직금은 임직원 퇴직시 임직원에게 지급하여야 하는 채무의 일종으로 지급시기는 퇴직할 때이지만 적정한 기간손익 계산을 위하여 매 회계연도에 그 비용을 충당금으로 계상하여야 하는 것이므로, 위와 같이 이체될 출자금을 산정하기 위하여 피고 조합의 전 재산에 관하여 실질적 평가를 하는 경우에는 그 충당금에 관하여 세금산정 기준을 정한 법인세법령에 따라 퇴직급여 추계액의 50%를 적용할 것이 아니고 재산의 실질가치를 반영하여 퇴직금 추계액 전액을 계상·정산하는 것이 타당하며, 그것이 회계처리기준의 계속성에 반하는 것도 아니라는 취지로 판단한 것은 정당 하고, 거기에 원고 조합 설립의 성격을 오해하거나 기업회계 처리기준의 계속성 원칙을 위배한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

이 점에 관한 상고이유의 주장 또한 받아들이지 않는다.

마. 국고보조금에 대하여

법인이 사업용 자산의 취득을 위하여 보조금의예산및관리에관한법률의 규정에 의해 국가로부터 지급받아 당해 목적에 지출하거나 지출할 금액은 세법상 이를 일시상각충당금으로 계상하여 손금처리할 수 있다 하더라도, 이는 어디까지나 보조금 본래의 취지를 살리기 위한 세법상의 처리에 불과한 것이고, 그것이 실제로 자산의 증가를 가져오는 이상, 이 사건에서와 같이 원고 조합에 이체될 출자금을 산정하기 위하여 피고 조합의 전 재산에 관한 실질적 평가를 할 경우에는 출자지분의 가치를 증가시켜 주는 요소로서 피고 조합이 받은 국고보조금 역시 출자지분의 계산 및 이체에 반영되어야 할 것이다 .

그럼에도 불구하고, 원심이 보조금의 용도 제한 및 보조사업의 인계·중단·폐지시에 중앙관서의 장의 승인을 얻어야 한다는 같은 법 제22조 제1항 및 제24조의 규정만에 의거하여 피고 조합이 받은 보조금은 오로지 피고 조합원의 자주적인 경제활동과 경제적 지위의 향상을 목적으로 하는 피고 조합의 사업을 위하여서만 사용되어야 하고 그 중 일부의 조합원이 분리되어 나가 별도의 원고 조합을 설립하는 경우라고 하여 보조금까지 분리되는 비율에 따라 이체할 것은 아니라고 판단한 것은 국고보조금의 성격 및 피고 조합으로부터 원고 조합 분리시의 출자금 계산 및 이체 등에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것으로서, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 피고의 상고이유에 관하여

면허취소업체에 대한 확정채권액의 경우 그것이 피고 주장과 같이 손실로 파악될 수밖에 없는 것이라면, 피고 조합의 전 재산에 관한 실질적 평가를 기초로 하여 출자금의 이체가 이루어져야 하는 만큼 그 방법의 여하는 별론으로 하고 적어도 출자지분의 계산에 그 부분이 반영되어야 할 것이고, 따라서 원심으로서는 마땅히 그 채권이 과연 확정적인 손실로 평가되기에 이른 것인가를 심리하여 그 공제의 당부를 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 면허취소된 자가 피고 조합의 조합원이 아닌 이상 그에 관한 권리 의무는 원고 조합에 승계되지 아니한다는 이유만으로 면허취소업체의 채무액 중 그 출자지분에 해당하는 액수의 공제를 부정하고 그 금액의 반환을 구하는 원고의 청구를 인용한 원심판결에는 출자금의 계산 및 이체의 문제를 조합원 지위의 승계 및 이로 인한 권리 의무 승계의 문제와 혼동하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 피고의 가집행선고로 인한 지급물 반환신청에 관하여

민사소송법 제201조 제2항 소정의 가집행선고로 인한 지급물 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안 심리절차를 이용하여 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓아 반소 또는 차후 별소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약할 수 있게 한 제도로서 집행을 당한 채무자가 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 상소심에서 변론종결 전에 그 신청을 하여야 함이 원칙이고, 그 신청의 이유인 사실의 진술 및 당부의 판단을 위하여는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데, 법률심인 상고심으로서는 과연 집행에 의하여 어떠한 지급이 이루어졌으며, 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리 확정할 수 없기 때문에, 신청의 이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없어 사실 심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는, 상고심에서는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 허용될 수 없다 (대법원 1997. 11. 28. 선고 97다6810 판결 등 참조).

따라서 피고의 이 사건 신청은 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 원심판결 중 영좌업체 및 면허취소업체에 대한 확정채권액 부분, 국고보조금 이체 부분, 영좌업체 대출금 미수이자 부분에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 피고의 가집행선고로 인한 지급물 반환신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.