동의의제에 기한 담보취소결정이 있은 후 그 확정전에 담보권리자의 권리행사가 있은 경우 위 동의의제의 효력

소송의 완결후 법원이 담보제공자의 신청에 의하여 담보권리자에 대하여 일정한 기간내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고 그 기간내에 담보권리자가 권리행사를 하지 않을 때에는 법원은 담보취소에 관한 동의가 있는 것으로 간주하여 담보취소결정을 할 수 있으나, 그 확정전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보취소에 동의한 것으로 간주된 효과는 소멸한다고 해석하는 것이 상당하다.

민사소송법 제475조 , 제115조 제3항

추도엽

주식회사 대우

제1심 부산지방법원(89카14352 결정)

원결정을 취소한다.

이 사건 기록에 의하면, 항고인이 소외 정종현에 대한 대구지방법원 86가합159호 사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 1986.7.16. 부산 북구 만덕동 424 소재 신정금속산업사에서 압출기 2대, 권치기 5대, 코팅기 3대를 압류집행하자 상대방이 항고인을 상대로 위 물건들은 위 압류집행전인 1985.2.28. 위 정종현으로부터 자기가 양도담보로 제공받은 것이라고 주장하여 위 강제집행에 대한 제3자이의의소( 부산지방법원 86가합2225호 )를 제기하고 원심법원에 그 본안판결선고시까지 위 강제집행을 정지하여 달라는 신청( 부산지방법원 86카19591호 )을 하여 금 5,000,000원의 담보를 공탁하고 1986.7.23. 위 강제집행정지결정을 받았고, 한편 위 제3자이의소송에서 상대방은 1심에서 승소하였으나 항소심에서 일부 패소의 판결을 받고 그 판결이 1988.8.30. 상고허가신청기각으로 확정되었고, 그후 상대방은 1989.7.12. 원심법원에 위 강제집행정지결정 신청사건에서 담보로 공탁한 금원에 대하여 민사소송법 제475조 에 의하여 준용되는 같은 법 제115조 제3항 의 권리행사의 최고신청을 하고 법원은 항고인에 대하여 같은 해 7.18.자 최고서로써 그 송달일로부터 7일 이내에 권리행사할 것을 최고하여, 동 서면은 같은 달 20. 항고인에게 송달되었으나 그 기간내에 항고인이 권리행사를 하지 않았기 때문에 원심법원은 같은 해 8.2. 담보취소결정을 하고 동결정은 같은 달 5. 항고인에게 송달된 사실, 항고인은 상대방에 대하여 같은 달 7. 비로소 대구지방법원에 손해배상청구의 소( 대구지방법원 89가단19061호 )을 제기하여 권리행사를 하고 같은 달 9. 이건 항고를 제기한 사실이 각 인정된다.