1. 채권자대위소송이 법원에 계속 중일 때 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 피고로 하여 소송을 제기한 경우 두 소송의 소송물이 같을 때에는 그 가운데 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙을 위배하여 제기된 부적법한 소송이어서 각하를 면할 수 없고, 이 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기, 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의한다(대법원 1989. 4. 11. 선고 87다카3155 판결 등 참조).

그리고 중복제소금지는 소송계속으로 인하여 당연히 발생하는 소송요건의 하나로서 이미 동일한 사건에 관하여 전소가 제기되었다면, 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결시까지 취하· 각하 등에 의하여 그 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 중복제소금지를 위배하게 된다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결 등 참조).

2. 다음의 사실은 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있거나 이 법원에 현저하다.

가. 주식회사 AD(이하 'AD'라고만 한다)는 2015. 6. 17. 서울중앙지방법원 2015가 합538798호로 주식회사 C(이하 'C'라고만 한다)를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 부동산을 포함한 이 사건 재건축 건물의 각 호실의 각 11/154 지분에 관하여 마쳐진 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 소송(이하 '전소'라고 한다)을 제기하였고, 그 소장부본은 2015. 6. 25. 피고에게 송달되었다.

나. 전소의 제1심법원은 2016. 7. 15. AD의 C에 대한 피보전채권이 인정되지 않아 채권자대위소송의 당사자적격을 갖추지 못하여 부적법하다는 이유로 위 소를 각하하는 판결을 선고하였고, 이에 대해 AD가 항소하여 서울고등법원 2016나2053488호로 항소심 소송이 계속 중이다.

다. 한편 원고(선정당사자, 이하 '원고'라고만 한다)는 2016. 5. 27. C를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 부동산의 11/154 지분에 관하여 마쳐진 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라는 이 사건 소를 제기하였고, 그 소장부본은 2016. 9. 29. 피고에게 송달되었다.

라. 이 사건 제1심법원은 2017. 8. 18. 원고의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고 이에 대해 피고가 항소하였는데, 원심법원은 2017. 12. 6. 변론을 종결한 다음 2018. 1. 10, 피고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.

3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 소는 채권자대위소 송인 전소가 법원에 계속 중인데도 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 상대로 동일한 소송물에 대하여 제기된 것으로서, 원심 변론종결일까지 전소의 소송계속이 소멸되지 아니한 이상 중복소송에 해당하여 부적법하다. 그런데도 원심은 이를 간과하고 본안에 나아가 판단한 잘못이 있으므로 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

다만, 원심으로서는 이 사건 소가 중복소송에 해당한다는 이유로 이를 곧바로 각하하기보다는 전소가 종료되기를 기다렸다가 그 결과에 따라 이 사건 소에 관한 심리 · 판단에 나아가는 것이 소송경제 등의 측면에서 바람직한 조치가 될 것이라는 점을 아울러 지적하여 둔다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관김창석

대법관조희대

대법관민유숙