가. 사실오인 - 원심 판시 제3항 범죄사실 피고인은 원심 판시 제3항 범죄사실 기재와 같이 피해자 H의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 추행한 사실이 없다.

그럼에도 원심은 신빙성 없는 피해자의 진술 등을 증거로 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 (1) 원심의 판단 원심은, ① 피해자는 수사기관에서 원심 법정에 이르기까지 "피고인, I과 함께 G주유소 2층에서 술을 마시다가 탁자에서 잠이 들었고, 이후 피해자는 침대 매트리스 위에 누워 잠을 자고 있었는데, 엉덩이 치마 부분에서 무언가 만지는 느낌과 옷이 벗겨지려는 느낌이 들어 잠에서 깼고, 당시 피해자의 상의 남방셔츠는 밑에 단추 2개만 빼고 모두 풀어져 있었으며, 치마와 속옷이 허벅지 반까지 내려져 있었다.

피고인이 피해자의 허벅지 사이로 손을 넣어 치마를 계속 벗기는 중 축축하고 물렁거리는 물체가 피해자의 엉덩이를 문지르는 듯한 느낌을 받았고, 이는 피고인의 성기였던 것 같다.

이에 피해자는 반대 방향으로 몸을 돌려 계속 잠을 자는 척하다가 피고인이 피해자의 어깨 부위를 손으로 짚는 느낌이 들어 매트리스 밑으로 내려와 ‘뭐하는 거냐, 소리 지르겠다‘고 하자, 피고인은 뒤에서 피해자를 힘껏 끌어안았다.

그래서 피해자가 소리를 질렀는데, 피고인은 손으로 피해자의 입을 막으면서 ’소리 지르지마‘라고 하여 피해자는 ’보내 달라‘고 했고, 이에 피고인이 ’소리 지르지 않으면 보내주겠다‘고 해서 피해자가 ’알았다‘고 하니 피고인은...