가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 이 사건 당시 피해자에게 서 주먹과 우산 등으로 폭행을 당하게 되자 이를 방어하는 차원에서 피해자를 폭행하였던 것으로, 피고인은 정당 방위에 해당함에도 피고인을 유죄로 인정한 원심에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 벌 금 5,000,000원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장에 관한 판단 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라 기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가 해행위는 방어 행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당 방위라고 볼 수 없다( 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 피해자가 우산을 피고인에게 휘두른 사실은 인정된다.

그러나 한편 위 증거에 의하면 다음과 같은 사실도 인정된다.

피고인과 피해자가 말다툼을 하다가 피고인이 먼저 손으로 피해자의 멱살을 잡고 피해자를 밀치며 주먹으로 폭행하였고, 이에 피해 자가 피고인에게 우산을 휘둘렀다.

이후 피고인과 피해자가 서로 주먹과 발 등을 휘두르며 상대방을 폭행하기에 이르렀으며, 그 과정에서 피해 자가 밀걸레와 삽을 휘두르기도 하였다.

사정이 이와 같다면, 피고인이 피해자를 폭행한 것은 방어 행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지는 것이므로, 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위하여 한 행위라고 볼 수는 없다.

따라서 피고인에 대한 원심 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인의 행위를 정당 방위로 보기는 어려우므로, 피고인의 주장은 이유 없다.

나....

참조판례