또한, 이 사건 법률조항은 형사소송법상 형사피고인이 재정하지 아니한 가운데 재판할 수 있는 예외적인 경우를 상정하고 있는 등 형사피고인은 당사자가 책임질 수 없는 사유에 의하여 무죄재판의 확정사실을 모를 수 있는 가능성이 있으므로, 형사피고인이 책임질 수 없는 사유에 의하여 제척기간을 도과할 가능성이 있는바, 이는 국가의 잘못된 형사사법작용에 의하여 신체의 자유라는 중대한 법익을 침해받은 국민의 기본권을 사법상의 권리보다도 가볍게 보호하는 것으로서 부당하다.

재판관 이동흡의 반대의견

형사피고인으로서 무죄판결을 받은 자는 재판서 등본과 확정증명서를 송부 받게 되므로 형사보상청구권의 존재사실을 알고 있는 경우가 대부분이고, 이후 형사보상청구시 특별한 증거를 수집할 필요가 없다는 등의 사정을 고려하면, ‘1년’이라는 기간은 형사보상청구권의 권리

행사를 현저히 곤란하게 하는 것이라고 보기 어려우며, 형사보상청구권과 같이 그 발생을 예상하기 어려운 경우 불안정성이 적지 아니하여 단기간에 법률관계를 안정시켜야 할 필요성이 상대적으로 크다.

또한, 형사소송절차에서 형사피고인의 출석은 권리이자 의무인바, 형사피고인의 출석에 대한 예외는 극히 제한적인 사유에서 인정될 뿐이며, 특별한 사정이 없는 한 무죄재판의 사실을 알지 못한 데에 귀책사유가 없다고 보기 힘들다는 등의 사정을 고려하면, 형사피고인으로서 구금되었던 자가 귀책사유 없이 무죄재판이 확정된 사실을 모를 수 있는 가능성은 사실상 매우 희박하며, 제척기간의 기산점에 여러 가지 예외사유를 인정할 때 나타나는 법률관계의 불안정성 등 또 다른 문제점이 있으므로, 과연 그것이 같은 효과를 지닌 덜 제약적인 입법수단이라고 볼 것인지는 명백하지 않다.

헌법재판소법 제40조, 제41조 제1항

형사보상법 제1조(보상요건) ① 형사소송법에 의한 일반절차 또는 재심이나 비상상고절차에서 무죄재판을 받은 자가 미결구금을 당하였을 때에는 이 법에 의하여 국가에 대하여 그 구금에 관한 보상을 청구할 수 있다.

② 상소권회복에 의한 상소·재심 또는 비상상고의 절차에서 무죄재판을 받은 자가 원판결에 의하여 구금 또는 형의 집행을 받았을 때에는 구금 또는 형의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다.

③ 형사소송법 제470조 제3항에 의한 구치와 동법 제473조 내지 제475조에 의한 구속은 제2항의 적용에 있어서는 구금 또는 형의 집행으로 본다.

형사보상법 제15조(보상청구 각하의 결정) 보상청구의 절차가 법령상의 방식에 위반하여 보정할 수 없을 때, 청구인이 법원의 보정명령에 응하지 아니할 때 또는 제7조의 기간 경과후에 보상을 청구하였을 때에는 이를 각하하는 결정을 하여야 한다.

형사보상법 제20조(보상지급의 청구) ① 보상의 지급을 청구하고자 하는 자는 보상을 결정한 법원에 대응한 검찰청에 보상지급청구서를 제출하여야 한다.

② 청구서에는 법원의 보상결정서를 첨부하여야 한다.

③ 보상결정이 송달된 후 1년 이내에 보상지급의 청구를 하지 아니할 때에는 권리를 상실한다.

④ 보상의 지급을 받을 수 있는 자가 수인인 경우에는 그중 1인이 한 보상지급의 청구는 보상의 결정을 받은 전원을 위하여 그 전부에 대하여 한 것으로 본다.

형사소송법 제63조(공시송달의 원인) ① 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있다.

② 피고인이 재판권이 미치지 아니하는 장소에 있는 경우에 다른 방법으로 송달할 수 없는때에도 전항과 같다.

형사소송법 제276조(피고인의 출석권) 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못한다. 단, 피고인이 법인인 경우에는 대리인을 출석하게 할 수 있다.

형사소송법 제365조(피고인의 출정) ① 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 한다.

② 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이판결을 할 수 있다.

형사소송법 제424조(재심청구권자) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 재심의 청구를 할 수 있다.

1. 검사

2. 유죄의 선고를 받은 자

3. 유죄의 선고를 받은 자의 법정대리인

4. 유죄의 선고를 받은 자가 사망하거나 심신장애가 있는 경우에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매

형사소송법 제438조(재심의 심판) ① 재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다.

② 다음경우에는 제306조 제1항, 제328조 제1항 제2호의 규정은 전항의 심판에 적용하지 아니한다.

1. 사망자 또는 회복할 수 없는 심신장애자를 위하여 재심의 청구가 있는 때

2. 유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애자로 된 때

③전항의 경우에는 피고인이 출정하지 아니하여도 심판을 할 수 있다. 단, 변호인이 출정하지 아니하면 개정하지 못한다.

④ 전2항의 경우에 재심을 청구한 자가 변호인을 선임하지 아니한 때에는 재판장은 직권으로 변호인을 선임하여야 한다.

형사소송법 제440조(무죄판결의 공시) 재심에서 무죄의 선고를 한 때에는 그 판결을 관보와 그 법원소재지의 신문지에 기재하여 공고하여야 한다.

당해사건서울고등법원 2007코22 형사보상

2. 위 법률조항은 입법자가 2011. 12. 31.까지 개정하지 아니하면 2012. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다.

법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.

가. 사건의 개요

(1) 당해 사건의 청구인인 김○배(이하 ‘청구인’이라 한다)는 1980. 5. 27.경 광주민주화운동과 관련하여 검거되어, 1980. 7. 29. 구속영장이 집행된 후 기소되어 1980. 10. 25. 전교사계엄보통군법회의에서 무기징역을 선고받고{80보군형공119등(병합)}, 1980. 12. 29. 그 항소심인 육군계엄고등군법회의에서 무기징역을 선고받은 후(80고군형상456), 1981. 3. 31. 상고심인 대법원에서 상고가 기각되었다(81도426). 청구인은 그 형의 집행 중이던 1982. 12. 24. 형집행정지로 석방되었다.

이후 위 사건에 대한 재심절차에서 1999. 2. 5. 청구인에 대한 공소사실은 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 않는다는 이유로 원심판결 중 청구인에 대한 부분이 파기되어 무죄가 선고되었고(서울고등법원 98재노10) 그 판결은 그 무렵 확정되었다.

(2) 청구인은 위 무죄판결이 확정된 때로부터 약 8년여가 지난 2007. 10. 9.에 이르러, 서울고등법원에 위와 같이 재심에서 무죄재판을 받았다는 이유로 위 유죄판결에 의하여 집행된 기간인 941일에 대하여 형사보상금 청구를 하였다(서울고등법원 2007코22).

서울고등법원은 위 재판계속 중인 2008. 1. 15. 직권으로 형사보상법 제7조가 청구인의 귀책사유 없이 무죄재판 확정일로부터 1년이 경과한 경우에도 아무런 예외를 두지 않고 일률적으로 형사보상 청구기간을 제한하는 것은 과잉금지원칙에 반하여 형사보상청구권자의 재산권을 침해하고 평등의 원칙 등에 위배된

다며 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 형사보상법 제7조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부인데, 이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

형사보상법 제7조(보상청구의 기간) 보상의 청구는 무죄재판이 확정된 때로부터 1년 이내에 하여야 한다.

[관련조항]

별지의 기재와 같다.

2. 제청법원의 위헌제청이유 및 이해관계인의 의견요지

가. 제청법원의 위헌제청이유

형사소송법 제365조, 제458조 제2항에 의하면 피고인의 출석 없이 진행된 재판에서 무죄가 선고될 수 있는데, 이 사건 법률조항이 무죄재판을 받은 피고인의 의사나 귀책사유에 관한 고려도 없이 일률적으로 그 무죄재판의 확정일로부터 단기에 해당하는 1년의 경과로 형사보상청구권을 행사하지 못하게 하는 것은 불합리하다. 형사보상을 받을 권리가 재산권의 일종이므로 형사보상 제도나 그 내용은 원칙적으로 입법자의 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이지만, 무죄재판을 받은 피고인 등의 귀책사유 없이 그 확정일로부터 1년을 경과하였다고 하여 그에 대한 추후 보완이나 기타 구제 방법이 강구되지 않은 채 형사보상을 받을 권리를 박탈하는 것은 형사보상청구권자의 재산권을 침해하고, 평등의 원칙에 위배된다.

나. 법무부장관의 의견

이 사건 무죄판결은 청구인이 모르는 상태에서 선고된 것이라고 보기 어려우며, 청구인이 무죄판결이 내려진 사실을 몰랐다 하더라도 귀책사유 없이 알지 못한 것이라고 보기 어려우므로, 재판의 전제성을 갖추었다고 보기 어렵다.

또한, 유죄의 선고를 받은 자가 귀책사유 없이 재심청구사실 및 무죄판결이 내려진 사실을 모를 가능성은 극히 희박하며, 피고인이나 그 대리인은 무죄판결이 선고되는 순간 또는 그 무렵 형사보상청구권의 존재를 확정적으로 알 수 있으므로, 형사보상의 청구기간을 ‘무죄판결이 확정된 때로부터 1년’으로 규정한 것은 형사보상청구권의 행사를 어렵게 할 정도로 지나치게 짧다고 할 수 없고, 합리적으로 입법재량을 행사한 것으로 볼 수 있다.

3. 판 단

가. 형사보상청구권과 입법재량의 한계

헌법 제28조는 “형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.”고 규정함으로써, 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정한 무죄판결을 받은 경우에 국가에 대하여 물질적·정신적 피해에 대한 정당한 보상을 청구할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 형사보상청구권은 국가의 형사사법작용에 의하여 신체의 자유가 침해된 국민에게 그 구제를 인정하여 국민의 기본권 보호를 강화하는 데 그 목적이 있다.

헌법 제28조는 이러한 형사보상청구권의 내용을 법률에 의해 구체화하도록 규정하고 있고, 이에 따라 제정된 형사보상법은 형사소송법에 의한 일반절차 또는 재심이나 비상상고절차에서 무죄재판을 받은 자가 미결구금을 당하였을 때, 상소회복에 의한 상소, 재심 또는 비상상고의 절차에서 무죄재판을 받은 자가 원판결에 의하여 구금 또는 형의 집행을 받았을 때에는 구금 또는 형의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있도록 하고 있다. 형사보상법은 이 사건 법률조항에서 형사보상의 청구를 무죄재판이 확정된 때로부터 1년 이내에 하도록 그 기간을 제한하고 있으며(제7조), 이 기간이 경과된 후에 보상을 청구하였을 때에는 각하를 면할 수 없도록 규정하고 있다(제15조). 따라서 이 사건 법률조항이 정하고 있는 형사보상청구의 기간은 재판상 그 권리를 행사하여야 하는 기간으로서 제척기간에 해당한다.

헌법 제28조의 형사보상청구권은 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 행사되는 것이므로 그 구체적 내용은 입법에 맡겨져 있다. 그러나 국가의 형사사법절차에 내재하는 불가피한 위험에 의하여 국민의 신체의 자유에 관하여 중대한 피해가 발생한 경우 국가가 이에 대하여 보상할 것을 헌법에서 명문으로 선언하고 있고, 형사보상청구권은 이미 신체의 자유를 침해받은 자에 대하여 사후적으로 구제해 주는 기본권이므로, 그 실효적인 구제를 요청할 수 있는 권리가 충분히 보장되지 않는다면 헌법상 천명된 기본권 보장의 정신은 요원해질 수 있다. 이러한 점에서 형사보상청구의 구체적 절차에 관한 입법은 단지 형사보상을 청구할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을 허용하는 것이어서는 아니되고, 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되도록 하는 것이어야 한다. 따라서 형사보상청구에 관하여 어느 정도의 제척기간을 둘 것인가의 문제는 원칙적으로 입법권자의 재량에 맡겨져 있는 것이지만, 그 청구기간이 지나치게 단기간이거나 불합리하여 무죄재판이 확정된 형사피고인이 형사보상을 청구하는 것을 현저히 곤란하게 하거나 사실상 불가능하게 한다면 이는 입법재량의 한계를 넘어서는 것으로서 헌법이 보장하는 형사보상청구권을 침해하는 것이라 하지 않을 수 없다. 그러므로 이 사건 법률조항이 입법재량의 한계를 일탈하였는지

여부가 이 사건의 쟁점이므로 이에 관해서 살펴보기로 한다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 법률조항에서 형사보상청구에 관한 제척기간을 두고 있는 것은 형사보상에 관한 국가의 채무 관계를 조기에 확정하고 예산 수립의 불안정성을 제거하여 국가재정을 합리적으로 운영하기 위한 것이므로, 이는 공공복리를 추구하기 위한 정당한 입법 목적이라 할 것이다. 그리고 무죄판결이 확정된 후 형사보상청구를 하는 데 그 행사기간에 제한을 두지 않는다면 형사보상에 관한 법률관계가 지나치게 오랫동안 불안정한 상태로 있게 되는 경우가 있을 수 있는바, 이 사건 법률조항을 통하여 형사보상에 관한 채무 등의 법률관계를 신속히 확정하고 이로써 국가예산을 수립하는 데 있어 불안정성을 제거할 수 있을 것이므로 이 사건 법률조항은 위와 같은 입법 목적의 달성에 합리적 수단임이 인정된다.

(2) 침해의 최소성

권리 관계를 조속히 확정하기 위해서 인정되는 소멸시효기간이나 제척기간은 그 권리의 성질에 따라 1년, 3년, 5년 또는 10년으로 규정되어 있다. 그 중 일부 권리에 대해서 특히 짧은 소멸시효기간이나 제척기간을 인정하는 것은 권리의 행사가 용이하고 일상 빈번히 발생하는 것이거나 권리의 행사로 인하여 상대방의 지위가 특별히 불안정해지는 경우 또는 권리의 행사 여부에 따라 상대방 또는 제3자의 의무나 법적 지위가 달라지는 경우 등 법률관계를 보다 신속히 확정하여 분쟁을 방지할 필요가 있는 경우이다.

그런데 이 사건 법률조항은 형사보상청구권의 제척기간을 1년으로 규정하고 있으나, 형사보상청구권은 위에서 열거하는 어떠한 사유에도 해당하지 아니하고 달리 그 제척기간을 단기로 규정해야 할 합리적인 이유를 찾기 어렵다. 특히 형사보상청구권은 국가의 형사사법작용에 의해 신체의 자유라는 중대한 법익을 침해받은 국민을 구제하기 위하여 헌법상 보장된 국민의 기본권이므로 일반적인 사법상의 권리보다 더 확실하게 보호되어야 할 권리이다. 그럼에도 불구하고 아무런 합리적인 이유 없이 그 청구기간을 1년이라는 단기간으로 제한한 것은 입법 목적 달성에 필요한 정도를 넘어선 것이라고 할 것이다.

또한 이 사건 법률조항은 형사피고인이 무죄재판의 확정사실을 알고 있는지 여부와 관계없이 그 제척기간을 무죄재판이 확정된 때부터 진행한다고 규정하고 있고, 달리 그 기산점에 관한 예외를 인정하지 아니하고 있다. 이 사건 법률조항이 이와 같은 규정을 하게 된 것은 대부분의 재판이 형사피고인이 출석한 가운데 진행되므로 형사피고인이 재판 결과를 알고 있다는 전제에서 비롯된 것

이라고 판단된다.

그러나 형사소송법에서는 형사피고인이 재정하지 아니한 가운데 재판할 수 있는 예외적인 경우를 상정하고 있고, 특히 재심의 경우에는 검사나 법정대리인, 심신장애자의 친족 등이 재심 청구를 할 수 있어 형사피고인이 재판의 진행이나 무죄판결의 선고 사실을 모르고 있는 경우가 발생할 수 있다. 그런데 이러한 경우에까지 형사피고인에게 무죄판결이 선고된 이후 1년 이내에 형사보상청구권을 행사하도록 요구하는 것은 형사피고인의 형사보상 청구를 현저히 곤란하게 하거나 사실상 불가능하게 하는 것이라고 할 것이다.

특히, 채권자취소권의 제척기간을 1년으로 규정하고 있는 민법 제406조 제2항은 “채권자가 취소의 원인을 안 날부터”, 인지청구의 소 등의 제척기간을 2년으로 규정하고 있는 민법 제864조는 “그 사망을 안 날로부터”, 손해배상청구권의 단기소멸시효를 3년으로 규정한 민법 제766조 제1항은 “그 손해 및 가해자를 안 날로부터” 각 제척기간이나 소멸시효기간을 기산하는데, 이 사건 법률조항은 짧은 제척기간을 규정하고 있음에도 불구하고 형사피고인이 무죄판결의 선고 사실을 알고 있는지 여부와 관계없이 제척기간이 진행되도록 규정하고 있어 형사피고인이 책임질 수 없는 사유에 의하여 제척기간을 도과할 가능성을 더욱 높게 하였다. 이는 국가의 잘못된 형사사법작용에 의해서 신체의 자유라는 중대한 법익을 침해받은 국민의 기본권을 사법상의 권리보다도 가볍게 보호하는 것으로서 부당하다고 하지 않을 수 없다.

따라서 이 사건 법률조항은 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어서 국민의 기본권을 제한한 것으로서 피해의 최소성원칙에 위배된다 할 것이다.

(3) 법익의 균형성

헌법 제28조의 형사보상청구권은 국가의 형사사법권이라는 공권력에 의해 인신구속이라는 중대한 법익의 침해가 발생한 국민에게 그 피해를 보상해주는 기본권이다. 이러한 형사보상청구권은 국가의 공권력 작용에 의하여 신체의 자유를 침해받은 국민에 대해 금전적인 보상을 청구할 권리를 인정하는 것이므로 형사보상청구권이 제한됨으로 인하여 침해되는 국민의 기본권은 단순히 금전적인 권리에 불과한 것이라기보다는 실질적으로 국민의 신체의 자유와 밀접하게 관련된 중대한 기본권이라고 할 것이다.

반면 형사보상청구권과 직접적인 이해관계를 가진 당사자는 형사피고인과 국가밖에 없는데, 국가가 무죄판결을 선고받은 형사피고인에게 넓게 형사보상청구권을 인정함으로써 감수해야 할 공익은 경제적인 것에 불과하고 그 액수도 국가 전체 예산규모에 비추어 볼 때 미미하다고 할 것이다. 또한 형사피고인에게 넓게 형사보상청구권을 인정한다고 하여 법적 혼란이 초래될 염려도 전혀

없다.

그렇다면 이 사건 법률조항은 국가의 재정이라는 공익을 보호하기 위하여 신체의 자유와 밀접하게 관련된 국민의 재산적 권리를 과도하게 제한하는 것으로서 법익의 균형성을 갖추었다고 할 수 없다.

(4) 소결

따라서 이 사건 법률조항은 입법재량의 한계를 일탈하여 청구인의 형사보상청구권을 침해한 것이다.

다. 주문에 관한 의견

(1) 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 민형기의 헌법불합치의견

이 사건 법률조항은 앞에서 본 바와 같이 헌법 제28조 및 제37조 제2항에 위반되는 규정이다. 그러나 이는 형사보상청구에 제척기간을 설정한 것 자체가 헌법에 위반된다는 것이 아니고, 그 기간을 정함에 있어 형사피고인이 무죄재판을 알았는지 여부를 고려하지 아니하고 일률적으로 ‘무죄재판이 확정된 때로부터’ 제척기간을 기산하게 하고, 그 기간조차 ‘1년’이라는 단기의 권리행사기간을 규정하였다는 점이 헌법에 위반된다는 취지이다.

그런데 이 사건 법률조항이 입법재량의 한계를 넘어서 기본권을 침해한 것으로서 헌법에 위반되는 규정이라 하더라도, 이에 대하여 단순위헌선언을 한다면 형사보상청구의 제척기간의 제한이 일시적으로 전혀 없게 되는 법적 공백상태가 되고 이로 인하여 적지 않은 법적 혼란을 초래할 우려가 있다. 그리고 위헌적인 규정에 대하여 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이므로, 형사보상청구권자가 형사보상을 청구할 때 국가재정을 합리적으로 운영하기 위하여, 구체적으로 어느 정도의 제척기간을 두는 것이 형사보상청구권자로 하여금 실효적인 권리 구제가 가능하도록 하면서도 형사보상청구권자의 기본권을 정당하고 합리적인 범위로 제한하는 것인지는 궁극적으로 입법형성의 권한을 가진 입법자가 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 사항이다.

따라서 이 사건 법률조항에 대하여 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 단순위헌 결정을 하여 그 효력을 상실시키는 것은 적절하지 아니하므로, 입법자의 입법형성의 권한을 존중하는 차원에서 헌법불합치 선언을 하되, 입법자가 이 사건 법률조항에 대하여 개선입법을 할 때까지는 이를 적용할 수 없도록 함이 상당하다.

(2) 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견

이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌을 선고할 경우에는 형사보상청구권에

관하여도 국가채무의 소멸시효에 관한 일반규정이 적용될 것이므로 형사보상청구권의 행사가 영구적으로 허용될 우려도 없고 그 행사기간에 관한 법적 공백상태가 생길 염려도 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항에 대해서는 단순위헌을 선고하여야 한다.

4. 결 론

이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 의견은 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 민형기의 헌법불합치의견과 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견으로 나뉘어 있어 어느 의견도 독자적으로는 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 규정된 법률의 위헌결정을 함에 필요한 심판정족수에 이르지 못하였으나 위헌의견도 헌법불합치의견의 범위 내에서는 헌법불합치의견과 견해를 같이하는 것이므로 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하기로 하며, 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 이동흡의 반대의견이 있다.

5. 재판관 이동흡의 반대의견

나는 다수의견과 달리, 이 사건 법률조항은 다음과 같은 이유에서 헌법 제28조에 위반되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다고 생각한다.

가. 헌법 제28조는 ‘법률이 정하는 바에 의하여’ 국가에 보상을 청구할 수 있도록 규정하고 있으며, 이에 따라 입법자는 형사보상을 청구할 수 있는 구체적 절차를 합리적으로 형성하여야 하는바, 이는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 국가예산의 합리적인 분배의 문제인 동시에 법치주의에 내재된 두 가지 대립적 이념 즉, 법적 안정성과 정의의 실현이라는 상반된 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로, 결국 이는 불가피하게 입법자의 형성적 자유가 넓게 인정되는 영역이라고 할 수 있다.

나. 다수의견은 이 사건 법률조항을 입법함에 있어 입법형성의 재량이 인정된다고 하더라도, 그와 같은 재량권의 행사가 피해의 최소성원칙과 법익의 균형성 원칙에 위배되는 것이라고 한다. 물론 형사보상청구권의 제척기간의 기간이나 그 기산점을 불합리하게 책정함으로써 그 권리행사를 현저히 곤란하게 하거나 사실상 불가능하게 한다면 그것은 권리의 본질을 침해하는 것이 되어 허용할 수 없을 것이다. 그러나 다음과 같은 점들을 고려할 때 이 사건 법률조항이 형사보상청구권자의 권리를 본질적으로 침해하는 것이라고 보기는 어렵다.

다. 우선, 이 사건 법률조항이 형사보상청구의 제척기간을 ‘1년’으로 규정하고 있는 점에 관하여 본다. 다수의견은, 위 기간이 지나치게 짧아 형사보상청구권의 실질적인 보장을 어렵게 한다고 주장한다.

그러나 형사피고인으로서 무죄판결을 받은 자는 ‘형사재판서 등본 송부 및

확정통보 등에 관한 예규’ 제7조에 따라 재판서 등본과 확정증명서를 송부받는 동시에 형사보상청구를 할 수 있다는 취지도 고지받게 되므로, 형사보상청구권의 존재사실을 알고 있는 경우가 대부분이고, 이후 형사보상을 청구하는 경우 무죄판결의 재판서 등본과 그 재판의 확정증명서를 제출하는 외에 특별한 증거를 수집할 필요가 없다는 등의 사정 등을 고려하면, 이 사건 법률조항에 따라 무죄판결을 받은 때로부터 ‘1년’ 이내에 형사보상을 청구하도록 하는 것이 시간적으로 촉박하다거나 형사보상청구권자의 권리행사를 현저히 곤란하게 하는 것이라고 보기 어렵다 할 것이다.

뿐만 아니라, 채권자취소권의 제척기간은 “채권자가 취소원인을 안 날부터 1년”(민법 제406조 제2항), 유류분반환청구권의 소멸시효는 “상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년”(민법 제1117조)라고 규정하고 있는 등 현행법상 인정되는 다른 소멸시효 및 제척기간 관련규정이 정하고 있는 권리 행사기간과 비교하여 보더라도 이 사건 법률조항에서 정한 1년의 행사기간이 형사보상청구권의 행사를 본질적으로 침해할 정도로 지나치게 짧고 불합리하다고 할 수 없다.

또한, 국가의 채무는 법률에 의하여 엄격하게 관리되므로 채무이행에 대한 신용도가 매우 높아 채무의 상환이 보장되고 채권자는 안정적인 지위에 있는데 반해, 채무자인 국가는 해당 기한에 채권자의 청구가 있으리라는 예상을 하여 이를 예산에 반영하여야 할 필요성이 있으므로 형사보상청구권과 같이 그 발생을 예상하기 어려운 경우 불안정성이 적지 아니하며, 단기간에 법률관계를 안정시켜야 할 필요성이 상대적으로 크다.

나아가, 형사보상청구의 제척기간에 관하여, 프랑스의 경우 ‘무죄판결이 확정된 때로부터 6개월’, 미국 버지니아 주, 캘리포니아 주 등의 경우 ‘무죄판결 등을 받은 때로부터 1년’, 미국 뉴욕 주의 경우 ‘무죄판결 등이 있은 때로부터 2년’, 일본의 경우 ‘무죄의 판결이 확정된 날로부터 3년’이라고 규정하고 있는 등 다양하게 존재하는 세계의 입법례에 비추어 볼 때, 1년이라는 형사보상청구의 제척기간이면 형사보상청구권자의 권리를 충분히 보장하면서도 권리관계의 조속한 확정을 통한 공익 달성에도 기여할 수 있다는 입법자의 인식이 그 재량권의 한계를 벗어나 위헌에 이를 정도로 지나치게 가혹한 기본권의 제한을 초래하였다고 단정하기 어렵다.

또한 이 사건 법률조항은 1958년 법 제정 시부터 오랫동안 시행되어 온 조항으로, 1년이라는 제척기간이 현실적으로 형사보상청구의 신속하고 안정적인 법률관계의 확정에 긍정적인 효과를 가져왔다는 등의 사정을 고려할 때, 이 사건 법률조항이 입법목적을 달성하는 데 있어 필요한 정도를 현저히 일탈하였다

거나, 공익과 사익 간에 균형을 잃은 것이라고 보기 어렵다.

다음으로, 이 사건 법률조항이 그 제척기간의 기산점을 ‘무죄재판이 확정된 때로부터’라고 규정하고 있는 점에 관하여 본다. 다수의견은, 법률상, 사실상 형사피고인이 책임질 수 없는 사유에 의하여 제척기간이 도과할 가능성이 있음에도 불구하고 일률적으로 제척기간의 기산점을 위와 같이 규정하는 것은 형사보상청구권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 주장한다.

그러나 형사소송절차에서 형사피고인의 출석은 권리이자 의무인바, 형사피고인의 출석에 대한 예외는 극히 제한적인 사유에서 인정될 뿐이다. 또한 재판장의 허가 없이 퇴정하거나 퇴정명령을 받은 경우(형사소송법 제330조), 항소심에서 피고인의 불출석이 2회 이상 계속된 경우(동법 제365조) 등의 사유가 인정되어 형사피고인의 출석 없이 이루어진 재판에서 무죄판결이 선고되었더라도 형사피고인은 일단 구속기소되었던 이상 자신이 재판 중에 있는 사실을 알고 있었던 사람이므로, 특별한 사정이 없는 한 무죄재판의 사실을 알지 못한 데에 귀책사유가 없다고 보기 힘들다. 이러한 사정 등을 고려하면, 형사피고인으로서 구금되었던 자가 귀책사유 없이 무죄재판이 확정된 사실을 모를 수 있는 가능성은 사실상 매우 희박하다.

나아가 재심피고인이 심신장애자 등이어서 피고인의 재정(在廷)원칙에 대한 예외를 인정하는 경우는 애당초 형사피고인이 스스로 재심을 청구할 수 없는 경우를 상정하고 있는 것이며, 심신장애자인 형사피고인을 위하여 재심을 청구하는 자는 애초부터 형사피고인의 이익을 위하여 재심을 청구하는 것이므로 이러한 경우에도 형사피고인의 인식을 기준으로 형사보상청구권의 행사기간을 산정하게 하는 것이 반드시 합리적이라고 볼 수 없다.

더구나, 이 사건과 같이 청구인 자신이 재심청구를 하지 않고 다른 사람이 청구인 명의를 도용하여 재심청구를 한 경우에 형사피고인이 무죄재판 확정사실을 모를 수 있는 사실상의 가능성은 애초 입법자에 의해 예정되지 않은 것으로서 이러한 경우까지 법이 보호할 것을 요구할 수 없다고 할 것이다. 요컨대 의회가 제정한 법률에 대한 합헌 추정의 원칙에 비추어 볼 때, 극히 예외적이고 예상하기 어려운 경우를 당해 조항에서 상정하지 않았다는 점만으로 당해 조항이 자동적으로 위헌이 되는 것은 아니라 할 것이다.

입법자가 형사피고인이 무죄판결을 받은 사실을 모를 수 있는 구조적이고 사실적인 가능성을 모두 고려하여 제척기간을 정하여도 충분히 입법목적을 실현할 수도 있는 것이 아닌가 하는 점에 관하여 보건대, 제척기간의 기산점에 여러가지 예외사유를 인정할 때 입법목적 달성의 효과에 차이가 있을 수 있으며, 그러한 가능성을 모두 고려하여 예외를 인정할 때 나타나는 법률관계의 불안정

성 등 또 다른 문제점이 있을 수 있으므로, 과연 그것이 같은 효과를 지닌 덜 제약적인 입법수단이라고 볼 것인지는 명백하지 않다.

또한, 독일, 일본, 미국, 프랑스 등 세계의 입법례를 살펴보아도 형사소송절차에서 형사피고인의 재정원칙에 대한 예외를 인정하고 있음에도 형사보상청구의 제척기간은 통상 무죄판결이 확정된 날로부터 기산하고 있을 뿐 형사피고인이 무죄재판 확정사실을 안 날로부터 제척기간을 기산하는 예는 찾아보기 어려운바, 무죄재판이 확정된 때로부터 제척기간을 기산하게 하는 것이 위헌에 이를 정도로 지나치게 불합리하다고 할 수 없다.

요컨대 무죄판결이 확정된 때로부터 1년 내에 형사보상을 청구할 것을 요구하고 있는 이 사건 법률조항은, 당사자의 권리를 실효적으로 보장하는 한편, 여러 가지 예외 사유의 인정을 통해 발생할 수 있는 법률관계의 불안정성 등을 통제하기 위한 것이라는 점에서, 법적 안정성을 위해 당사자의 권리보호를 현저히 희생하였다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 입법자의 합리적인 재량의 범위를 벗어났다고 할 수 없다.

라. 결국 이 사건 법률조항은 헌법 제28조에 위반된다고 볼 수 없다.

헌법 제28조 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.

형사보상법 제1조(보상요건) ① 형사소송법에 의한 일반절차 또는 재심이나 비상상고절차에서 무죄재판을 받은 자가 미결구금을 당하였을 때에는 이 법에 의하여 국가에 대하여 그 구금에 관한 보상을 청구할 수 있다.

② 상소권회복에 의한 상소·재심 또는 비상상고의 절차에서 무죄재판을 받은 자가 원판결에 의하여 구금 또는 형의 집행을 받았을 때에는 구금 또는 형의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다.

③ 형사소송법 제470조 제3항에 의한 구치와 동법 제473조 내지 제475조에 의한 구속은 제2항의 적용에 있어서는 구금 또는 형의 집행으로 본다.

제15조(보상청구 각하의 결정) 보상청구의 절차가 법령상의 방식에 위반하여

보정할 수 없을 때, 청구인이 법원의 보정명령에 응하지 아니할 때 또는 제7조의 기간 경과 후에 보상을 청구하였을 때에는 이를 각하하는 결정을 하여야 한다.

제20조(보상지급의 청구) ① 보상의 지급을 청구하고자 하는 자는 보상을 결정한 법원에 대응한 검찰청에 보상지급청구서를 제출하여야 한다.

② 청구서에는 법원의 보상결정서를 첨부하여야 한다.

③ 보상결정이 송달된 후 1년 이내에 보상지급의 청구를 하지 아니할 때에는 권리를 상실한다.

형사소송법 제424조(재심청구권자) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 재심의 청구를 할 수 있다.

1. 검사

2. 유죄의 선고를 받은 자

3. 유죄의 선고를 받은 자의 법정대리인

4. 유죄의 선고를 받은 자가 사망하거나 심신장애가 있는 경우에는 그 배우자, 직계친족 또는 형제자매

제438조(재심의 심판) ① 재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다.

② 다음 경우에는 제306조 제1항, 제328조 제1항 제2호의 규정은 전항의 심판에 적용하지 아니한다.

1. 사망자 또는 회복할 수 없는 심신장애자를 위하여 재심의 청구가 있는 때

2. 유죄의 선고를 받은 자가 재심의 판결 전에 사망하거나 회복할 수 없는 심신장애자로 된 때

③ 전항의 경우에는 피고인이 출정하지 아니하여도 심판을 할 수 있다. 단, 변호인이 출정하지 아니하면 개정하지 못한다.

④ 전2항의 경우에 재심을 청구한 자가 변호인을 선임하지 아니한 때에는 재판장은 직권으로 변호인을 선임하여야 한다.

제440조(무죄판결의 공시) 재심에서 무죄의 선고를 한 때에는 그 판결을 관보와 그 법원소재지의 신문지에 기재하여 공고하여야 한다.

제63조(공시송달의 원인) ① 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에는 공시송달을 할 수 있다.

② 피고인이 재판권이 미치지 아니하는 장소에 있는 경우에 다른 방법으로 송달할 수 없는 때에도 전항과 같다.

제276조(피고인의 출석권) 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특

별한 규정이 없으면 개정하지 못한다. 단, 피고인이 법인인 경우에는 대리인을 출석하게 할 수 있다.

제365조(피고인의 출정) ① 피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 한다.

② 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다.