[2] 한약재판매업자가 자신의 점포에서 감초, 당귀, 황기 등의 한약재들을 별도의 표시가 없는 비닐 등에 담아 일반 소비자들이 선택하여 요구하는 양만큼 저울로 달아 그램당 가격으로 계산하여 판매하거나 작두를 이용하여 잘게 썰어 비닐봉지에 넣어 판매하였을 뿐, 임의로 위 물품들을 선택, 혼합 또는 가공하여 판매하지 아니하였을 뿐만 아니라 의약품으로 오인될 수 있는 포장을 하거나 효능, 효과 등의 표시 또는 그에 대한 선전광고나 용량, 용법에 대한 설명 등을 하지 아니한 경우, 한약판매업자가 판매한 위 물품들이 약사법에 정한 의약품에 해당한다고 할 수 없다고 한 사례

약사법 제2조 제4항 , 제5항 의 각 규정에 의하면, ‘의약품’이라 함은 대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것과 사람 또는 동물의 질병의 진단, 치료, 경감, 처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구, 기계 또는 장치가 아닌 것, 사람 또는 동물의 구조 기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구, 기계 또는 장치가 아닌 것을 모두 포함하는 개념이고, ‘한약’이라 함은 동물, 식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조, 절단 또는 정제된 생약을 말하는 것인바, 위와 같은 의약품인 한약에 해당되는지 여부는 그 물의 성분, 형상(용기, 포장, 의장 등), 명칭 및 표시된 사용 목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회 일반인이 볼 때 농산물이나 식품 등으로 인식되는 것을 제외하고 그것이 위 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다고 할 것이다 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 95도587 판결 , 2003. 6. 13. 선고 2003도1746 판결 등 참조).

원심은 그 채용증거들에 종합하여, 피고인이 이 사건 점포에서 감초, 당귀, 황기 등의 한약재들을 별도의 표시가 없는 비닐 등에 담거나 아무런 표시가 없는 나무진열대 등에 넣어 보관, 진열하여 일반 소비자들에게 이를 판매하였는데, 일반 소비자들이 선택하여 요구하는 양만큼 저울로 달아 그램당 가격으로 계산하여 판매하거나 작두를 이용하여 잘게 썰어 비닐봉지에 넣어 판매하였을 뿐, 피고인이 임의로 위 물품들을 선택하거나 이를 혼합 또는 가공하여 판매하지 아니하였을 뿐만 아니라 의약품으로 오인될 수 있는 포장을 하거나 효능, 효과 등의 표시 또는 그에 대한 선전광고나 용량, 용법에 대한 설명 등을 하지 아니한 사실 등을 인정한 다음, 피고인이 판매한 위 물품들은 사회 일반인에게 약사법 소정의 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 것이라고 할 수 없어 약사법 소정의 의약품에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였는바, 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 약사법 소정의 의약품에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환

심급 사건

원심판결

참조판례

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참조조문

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관련문헌