가. 사실오인 및 법리오해 피고인은 피해자에게 돈을 변제할 의사와 능력이 있었고, 피고인으로부터 받은 돈을 대부분 사업자금으로 사용하였다.

그러나 피고인의 예상과 달리 사업이 잘 되지 않아 피해자에게 돈을 변제하지 못하게 된 것임에도, 원심은 피고인이 피해자에게 돈을 변제할 의사와 능력이 없었다고 인정한 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심판결의 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 이 사건 기록에 의하면, ① 피고인이 피해자에게 화장품 제조공장, 아파트, 상가를 소유하고 있으며, 두피 관련 제품을 판매하면 20~40억 원을 벌 수 있는 것처럼 말하였던 사실, ② 피고인이 2009. 6.경 피해자로부터 돈을 빌릴 당시에는 서울 강서구 R 소재 아파트 1채와 두피 관련 제품을 소유하고 있었을 뿐이고, 화장품 제조공장이나 상가는 소유하고 있지 않았던 사실, ③ 더욱이 위 아파트는 2009. 3. 12. 임의경매개시결정이 내려진 전력이 있고(다만 2009. 8. 26. 임의경매신청이 취하되었다), 2010. 10. 7. 다시 임의경매개시결정이 내려져 2011. 4. 29. 매각된 사실, ④ 피고인이 두피 관련 제품을 현재까지 처분하여 현금화하지 못하였으며 그 실제 가치도 피고인이 주장하는 금액과 현격한 차이가 있는 사실, ⑤ 피고인은 피해자로부터 2009. 6. 25.부터 2011. 8. 27.까지 2년이 넘는 기간 동안 약 2억 원의 돈을 차용하였는데, 이에 대한 이자나 원금을 전혀 변제하지 않은 사실, ⑥ 피고인은 사업자금을 피해자로부터 받은 돈으로 전액 충당하였고, 사업자금으로 지출된 피고인 고유의 돈은 없으며, 피해자로부터 받은 돈 중 일부는 피고인의 기존 채무 변제,...