가. 법리오해 이 사건 공소사실 중 도박방조의 점과 관련하여 당시 피고인은 보신탕집 주인으로 직장 동료관계인 손님들이 식사를 마친 뒤 다른 손님이 전혀 없는 밤 11시 무렵 식사대금을 마련하기 위하여 일시 오락 정도로 포카놀이를 한다고 하면서 카드와 모포를 요구하여 이에 응하였을 뿐인바, 이러한 피고인의 행위는 사회상규에 반하지 않는 행위로서 위법성이 조각된다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 도박방조의 위법성 조각 여부 형법 제20조에서 정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다

(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6999 판결 등 참조). 살피건대, 손님들이 도박을 통해 마련한 돈으로 식사대금 지급을 원하였다는 사정이 도박 장소와 도구를 제공한 식당주인의 행위에 정당성을 부여할 만한 동기라 할 수 없고, 식사대금을 받기 위한 수단이나 방법으로 위와 같은 행위가 상당하다고 인정할 수도 없을 뿐만 아니라, 법익의 균형성이나 긴급성은 물론 그...

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