가. 사실 오인 등 피고인은 피해자와 사이에 성매매 합의에 의하여 성관계를 한 것이고 피해자는 이 사건 당시 심신 상실 상태에 있지 않았으며, 이 사건 공소사실에 관한 유일한 직접 증거인 피해자의 진술은 범행 전후의 정황, 사건 당시 피해자의 반응 등에 관하여 일관되지 않은 점 등에 비추어 신빙성을 인정하기 어렵다고

할 것임에도, 원심은 위와 같이 신빙성이 없는 피해자의 진술에 의하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 등 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 가) 형법 제 299조는 사람의 심신 상실 또는 항거 불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 같은 법 제 297 조, 제 298 조의 강간 또는 강제 추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있으므로, 형법상 준 강간죄는 정신적 신체적 사정으로 인해 성적인 자기 방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기 결정권을 보호 법익으로 하고 있다고

할 것인바, 그와 같은 보호 법익에 비추어 볼 때 준 강간죄에서 말하는 ‘ 심신 상실’ 이라 함은 정신장애 또는 의식장애 등의 사유로 자신의 성적 행위에 대해 정상적인 대응조절능력과 판단능력을 제대로 행사할 수 없는 상태를 의미하는 것으로 해석되고, ‘ 항거 불능의 상태’ 라 함은 형법 제 297 조, 제 298조와의 균형상 심신 상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 할 것이다( 대법원 1976. 12. 14. 선고 76도 3673 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도 3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도 2001 판결, 대법원 2019. 3. 28. 선고...

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