재판관 조대현의 반대의견

모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 인하여 소추되지 아니

하고 처벌되지 아니하며 범죄와 형벌에 관한 법률이 헌법에 위반되는 경우에는 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 소급적으로 효력이 상실되고, 그 위헌법률에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있으므로, 유죄의 확정판결을 받은 사람은 형사처벌의 근거로 된 법률이 위헌이라고 주장하여 재심청구를 할 수 있고, 그 재심소송절차에서 그 법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청하거나 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 형사처벌의 근거로 된 법률의 위헌 여부는 확정된 유죄판결에 대한 재심사유의 존부와 재심청구의 당부에 대하여 직접적인 영향을 미치는 것이므로, 그 재심재판의 전제로 된다고 보아야 한다.

헌법재판소법 제47조 제2항, 제3항

형사소송법 제420조, 제434조, 제435조, 제438조

당해사건광주지방법원 목포지원 2009재고정2 공유수면관리법위반

가. 사건의 개요

당해 사건의 재심청구인 유○종은, 그 사용인이 업무에 관하여 무안군수로부터 공유수면 점·사용허가를 받지 않고 2003. 7. 16.과 같은 달 17. 공유수면을점·사용하였다는 내용의 공유수면관리법위반죄로 2004. 9. 1. 광주지방법원 목포지원에서 벌금 500만 원을 선고받아[광주지방법원 목포지원 2004고정48, 74(병합)] 같은 달 9. 그 판결이 확정되었는데, 2009. 12. 11.에 이르러, 동종의 양벌규정에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 있었으니 위 유죄확정판결의 근거가 된 공유수면관리법상의 양벌규정도 위헌임이 명백하다는 이유로, 위 유죄확정판결에 대하여 재심을 청구하였다(광주지방법원 목포지원 2009재고정2). 법원은 직권으로 구 공유수면관리법 제23조(2009. 5. 27. 법률 제9736호로 개정되기 전의 것) 중 “개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제21조 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 각 해당 조의 벌금형을 과한다.” 부분이 헌법에 위반된다고 의심할 상당한 이유가 있다며 2010. 1. 11. 위헌법률심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 공유수면관리법 제23조(1999. 2. 8. 법률 제5914호로 개정되고 2009. 5. 27. 법률 제9736호로 개정되기 전의 것) 중 “개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제21조 제1호의 위반행위를 한 때에는 그 개인에 대하여도 해당조의 벌금형을 과한다.” 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상법률조항(아래 밑줄 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상법률조항]

구 공유수면관리법(1999. 2. 8. 법률 제5914호로 개정되고 2009. 5. 27. 법률 제9736호로 개정되기 전의 것) 제23조(양벌규정) 법인의 대표자나 법인 또는개인의 대리인·사용인 기타 종업원이 그법인 또는개인의 업무에 관하여 제21조또는 제22조의 위반행위를 한 때에는행위자를 벌하는 외에그법인 또는개인에 대하여도각해당조의 벌금형을 과한다.

[관련조항]

구 공유수면관리법(1999. 2. 8. 법률 제5914호로 개정되고 2007. 12. 27. 법률 제8819호로 개정되기 전의 것) 제21조(벌칙) 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 점·사용허가를 받지 아니하고 공유수면을 점·사용한 자

2. 법원의 위헌제청이유

이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 재심개시 결정의 판단이 달라지므로 재판의 전제성이 인정된다. 이 사건 법률조항은 개인이 고용한 종업원 등이 업무에 관하여 공유수면관리법 제21조 제1호의 위반행위를 한 경우에 그 종업원 등의 범죄행위에 대하여 영업주에게 어떠한 잘못이 있는지를 전혀 묻지 않고 종업원 등의 범죄행위가 있으면 곧바로 영업주를 처벌하도록

규정하고 있는바, 이는 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의 원칙에 반한다.

3. 판 단

직권으로 이 사건 위헌법률심판제청의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

형사소송법 제420조, 헌법재판소법 제47조 제3항 등에 의하면, 재심은 반드시 법률에서 정한 일정한 사유가 있는 경우에만 청구할 수 있고, 재심의 청구를 받은 법원은 재심의 심판에 들어가기 전에 먼저 재심의 청구가 이유 있는지 여부를 가려 형사소송법 제434조에 의하여 이를 기각하거나, 같은 법 제435조에 의하여 재심개시의 결정을 하여야 한다. 그리고 재심개시의 결정이 확정된 뒤에 비로소 법원은 같은 법 제438조에 의하여 재심대상인 사건에 대하여 그 심급에 따라 다시 심판을 하게 된다. 즉 형사소송법은 재심의 절차를 “재심의 청구에 대한 심판”과 “본안사건에 대한 심판”이라는 두 단계 절차로 구별하고 있다.

따라서 당해 재심사건에서 아직 재심개시결정이 확정된 바 없는 이 사건의 경우 위헌법률심판제청이 적법하기 위해서는, 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 “본안사건에 대한 심판”에 앞서 “재심의 청구에 대한 심판”의 전제가 되어야 한다(헌재 1993. 11. 25. 92헌바39 , 판례집 5-2, 410, 415-416 참조).

그리고 재판의 전제성이 인정되기 위해서는, 구체적인 사건이 법원에 계속중일 것, 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 될 것 외에도 그 법률이 당해 사건의 재판에 적용될 것이 요구되는데, “재심의 청구에 대한 심판”은 원판결에 형사소송법 제420조, 헌법재판소법 제47조 제3항 등이 정한 재심사유가 있는지 여부만을 우선 결정하는 재판이므로, 이 사건 법률조항은 원판결에 적용된 법률조항일 뿐 그 원판결에 대한 재심절차 중 “재심의 청구에 대한 심판”에 적용되는 법률조항이라고 할 수는 없다.

결국 이 사건 법률조항은 당해 재심사건에 적용되는 법률조항이 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 위헌법률심판제청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 아래 5.와 같은 재판관 조대현의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조대현의 반대의견

모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 인하여 소추되지 아니하고 처벌되지 아니한다(헌법 제13조 제1항, 제12조 제1항). 범죄의 요건과 형벌은 미리 법률로 명확히 규정되어야 하고, 그 법률은 헌법에 위반되지 않아야 한다. 범죄와 형벌에 관한 법률이 헌법에 위반되는 경우에는 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 소급적으로 효력이 상실되고(헌법재판소법 제47조 제2항 단서), 그 위헌법률에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제47조 제3항).

따라서 유죄의 확정판결을 받은 사람은 형사처벌의 근거로 된 법률이 위헌이라고 주장하여 재심청구를 할 수 있고, 그 재심소송절차에서 그 법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청하거나 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 유죄의 확정판결을 받은 사람은, 그 형사재판절차가 진행되는 동안에 근거법률의 위헌 여부에 대하여 위헌법률심판의 제청을 신청하거나 헌법소원을 청구하지 않았다고 하더라도, 자신에 대한 형사처벌의 근거로 된 법률의 위헌 여부에 대하여 스스로 위헌 여부의 심판을 청구할 수 있도록 허용되어야 한다. 이를 허용할 경우에는 유죄의 형사판결에 대한 재심청구가 남용될 우려가 있다고 하더라도 형사처벌의 근거법률에 대한 위헌 주장을 제한하는 사유로 삼을 수 없다. 위헌인 법률을 적용한 재판에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판을 허용하지 않는 경우에는 더욱 그렇다.

그리고 형사처벌의 근거로 된 법률의 위헌 여부는 확정된 유죄판결에 대한 재심사유의 존부와 재심청구의 당부에 대하여 직접적인 영향을 미치는 것이므로, 그 재심재판의 전제로 된다고 보아야 한다.

따라서 이 사건 심판대상법률조항의 위헌 여부는 당해 사건 재심재판에서 재심사유의 존부 및 재심청구의 당부에 대한 재판의 전제로 된다고 보아야 한다.