가. 사실 오인과 법리 오해 피고인은 피해자의 주거지( 이하 ‘ 이 사건 주거지 ’라고 한다 )에서 피해자와 공동생활을 하고 있었던바, 피고인이 2018. 11. 10. 이 사건 주거지에 들어갔을 때 그 공동생활로부터 완전히 이탈된 상태가 아니었고, 피고인이 이를 인식하고 있지도 않았으므로 피고인이 이 사건 주거지에 들어간 행위는 주거 침입죄를 구성하지 않는다.

설령 피고인의 행위가 주거 침입의 구성 요건에 해당한다고 하더라도, 이는 사회 상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.

그런 데도 피고인에 대한 주거 침입의 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 6개월, 집행유예 1년, 자격정지 1년) 은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인과 법리 오해 주장에 대한 판단 1) 주거 침입죄를 구성하지 않는다는 주장에 대한 판단 가) 피고인은 원심에서도 이 부분 항소 이유와 동일한 주장을 하였다.

이에 대하여 원심은, 주거 침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호 법익으로 하는 것이므로 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거 침입죄는 성립하는 것인데( 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 등 참조), ① 피고인과 피해자는 이 사건이 발생하기 이전인 2018. 11. 초순경 따로 생활하기로 하면서 피해자가 자녀를 양육하는 것으로 협의하는 등, 이 사건 발생 당시 이미 피고인과 피해자의 동거관계가 종료한 상태였던 점, ② 피해자는...

참조판례