피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

가. 검사 피해가 회복되지 않았고, 피고인이 반성하지 않는 점 등에 비추어 원심의 형(징역 8월에 집행유예 2년)은 너무 가벼워 부당하다.

나. 피고인 1) 사실오인 피고인은 이 사건 G아파트 709호(이하 ‘이 사건 709호’라 한다

)의 대출금을 개인적인 용도로 사용한 사실이 없고, 시행사인 주식회사 좋은집디앤씨의 위임에 따라 근저당권 및 가등기 해지 등의 비용으로 사용하였다. 2) 양형부당 피고인이 L의 최대 피해자인 점, 대출금 집행과정에서 개인적인 용도로 금원을 사용한 적이 없는 점 등을 고려할 때 원심이 선고한 형은 너무 무거워 부당하다.

2. 당심의 판단

가. 직권판단 검사는 택일적 공소사실인 횡령죄의 횡령액수를 “9,100만 원”에서 “82,714,500원”으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었다.

따라서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 여전히 당심의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 1) 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2003도6733 판결 등 참조). 2) 원심 및 당심이 적법하게 채택조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사정이 인정된다.

가 피해자 K은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 피고인이 이 사건 709호를 담보로 대출받는 것을 승낙해주면, 전세보증금으로 5,000만 원을 주고, 나머지 돈은 위 아파트의 유치권을...

참조판례