2 . 소송비용은 원고가 부담한다 .

가 . 원고의 아버지인 망 유 @ @ ( 이하 ' 망인 ' 이라 한다 ) 은 1950 . 2 . 10 . 육군에 입대하여 1950 . 7 . 9 . 한국전쟁 참전 중 전상 ( 후두부 관통상 ) 을 입고 1951 . 6 . 22 . 명예제대하였 다 .

나 . 위와 같은 경위로 상이를 입은 망인은 1985 . 7 . 22 . 전상군경 3급의 국가유공자 로 등록된 후 , 2011 . 4 . 9 . 사망하였다 .

다 . 이에 원고는 2011 . 4 . 11 . 피고에게 망인을 국립묘지인 국립대전현충원에 안장해 달라고 신청하였다 .

라 . 피고는 , 망인이 1957 . 11 . 6 . 00지방법원에서 관세법위반죄로 징역 6월의 형을 선고받아 확정된 사실이 있어 , 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 ( 이하 ' 국립묘지법 ’ 이라 한다 ) 제5조 제3항 제5호 및 국립묘지법 시행령 제13조에 의하여 국가보훈처장에 게 망인의 국립묘지 안장대상 여부에 대한 국립묘지 안장대상심의위원회 ( 이하 ' 심의위 원회 ' 라 한다 ) 의 심의를 의뢰하였다 .

마 . 심의위원회는 2011 . 4 . 29 . 심의 결과 ‘ 망인의 안장이 국립묘지법 제5조 제3항 제5호 및 국립묘지법 시행령 제13조이 정하는 안장제외 대상 사유에 해당한다고 의결 하였고 , 피고는 2011 . 5 . 2 . 원고에게 위 심의 결과에 따라 원고의 신청을 거부하는 취 지의 국립묘지 안장 비대상 결정 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) 을 통지하였다 .

바 . 원고는 이에 불복하여 2011 . 5 . 9 . 행정심판을 제기하였으나 , 중앙행정심판위원회 는 2011 . 6 . 28 . 원구의 심판청구를 기각하는 결정을 하였다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실 , 갑 2 , 4 , 5 , 6 , 11 , 14호증 , 을 제1 , 2 , 4호증의 각 기재 , 변론 전체의 취지

2 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 원고의 주장

1 ) 국립묘지법 제5조 제3항 제5호는 국립묘지 안장 비대상자의 요건을 ' 국립묘지의 영예성을 훼손한 자 ' 라고만 정하고 있어 명확한 기준이 없어 위헌이다 .

2 ) 망인에 대한 심의위원회의 심의는 서면결의로만 이루어진 것이어서 위법하고 , 이후 행정심판 과정에서 피고가 제출한 답변서의 증거서류란에는 피고가 2011 . 3 . 14 . 비대상 결정안내를 했다는 취지의 허위기재가 되어 있는바 , 이 부분 또한 중대한 위법 이다 .

3 ) 원고는 망인이 관세법위반죄로 처벌받은 사실을 알지 못하였고 , 2011 . 5 . 4 . 종 암경찰서에서 범죄 및 수사경력조회를 했을 때는 ' 해당자료 없음 ' 이라고 나와 망인이 안장대상자라고 생각하고 있었다 .

4 ) 피고의 주장대로 망인이 형사처벌을 받은 사실이 있다고 하더라도 , 그 시점이

1957 . 11 . 6 . 로 국가유공자로 등록된 1985 . 7 . 22 . 보다도 훨씬 이전의 것인 점 , 망인이

전후에 장애인으로서 어려운 삶을 살았던 점 등에 비추어 보면 , 이를 이유로 망인을 국립묘지 안장 비대상자로 결정한 것은 재량권을 현저히 일탈 · 남용한 것으로 위법 · 부당하다 .

나 . 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다 .

다 . 판단

1 ) 국립묘지법 제5조 제3항 제5호의 위헌 여부에 대한 판단

국가나 사회를 위하여 희생 · 공헌한 망자를 국립묘지에 안장함으로써 그의 정신을 기리며 선양하기 위한 국립묘지법 제1조의 입법목적과 국립묘지에 안장될 수 없는 자 를 정하고 있는 국립묘지법 제5조 제3항 제1 내지 4호의 내용에다가 국립묘지법 제19 조 제1항 , 제20조 제1항 , 제22조 제2항 등을 함께 고려하면 , ‘ 영예성 ’ 은 국가나 사회를 위하여 희생 · 공헌한 점뿐만 아니라 , 그러한 희생 · 공헌의 점들이 그 전후에 이루어진 국가나 사회에 대한 범죄 또는 비행들로 인하여 훼손되지 아니하여야 한다는 것을 의 미한다고 할 것인바 , 그렇다면 ' 영예성의 훼손 ' 은 국립묘지의 존엄 및 경건함을 해할 우려가 있는 반국가적 · 반사회적인 범죄 등을 저지른 경우에 해당하여야 한다고 충분 히 예측할 수 있고 , 그 심의를 담당하는 안장대상심의위원회는 다양한 분야에서 전문 적인 지식을 가진 20명 이내의 위원들의 3분의 2 이상 찬성으로 의결하고 있어 , 아무 런 기준 없이 자의적으로 법적용을 할 수 있을 정도로 안장대상심의위원회에 지나치게 광범위한 재량권을 부여하고 있다고 볼 수 없으므로 , 국립묘지법 제5조 제3항 제5호는 헌법상 명확성의 원칙에 위배되지 아니하므로 ( 헌법재판소 2011 . 10 . 25 . 선고 2010헌바 272 전원재판부 결정 참조 ) , 이 부분 원고의 주장은 이유 없다 .

2 ) 이 사건 처분에 절차적 위법이 있는지 여부에 대한 판단

가 ) 심의위원회의 의결이 위법하다는 주장에 대하여 살피건대 , 심의위원회가 망인 에 대하여 서면의결을 하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없을 뿐 아니라 , 서면의 결 을 하였다고 하더라도 , 국립묘지법 시행령 제9조는 ‘ 심의위원회의 회의는 위원 8명 이 상의 출석으로 개의하고 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하되 , 안건의 내용이 경미하거나 회의를 소집할 시간적 여유가 없는 경우에는 서면으로 의결할 수 있다 ' 고 규정하여 서면의결에 대한 근거규정을 마련하고 있으므로 , 서면의결을 하였다는 사정 만으로 이 사건 처분이 위법하다고 인정할 수는 없다 ( 원고가 근거로 들고 있는 갑 제 11호증 중앙행정심판위원회 재결 당시에는 국립묘지법 시행령 제9조가 개정되기 전이

었다 ) .

나 ) 다음으로 , 피고가 중앙행정심판위원회에 제출한 답변서의 증거서류란을 잘못 기재한 위법이 있다는 주장에 대하여 살피건대 , 이는 이 사건 처분이 있은 이후의 일 로 이 사건 처분의 위법사유가 될 수 없을 뿐 아니라 , 그 기재내용에 비추어 보면 , 단 순 오기에 불과한 것으로 보인다 ( 다른 사건에 대한 답변서의 해당 내용 부분을 수정하 지 않아 발생한 오류로 보인다 ) .

3 ) 망인이 형사처벌을 받은 사실이 있는지 여부에 대한 판단

갑 제7호증의 1 , 2 , 을 제3 , 5호증의 각 기재에 따르면 , 망인이 1957 . 11 . 6 . 00지 방법원에서 관세법위반죄로 징역 6월을 선고받은 사실을 넉넉히 인정할 수 있다 [ 원고 의 주장과 같이 갑 제1호증 , 제7호증의 3의 기재에 따르면 , # # 경찰서의 범죄 및 수사 경력조회 회보에는 망인에 대한 범죄 및 수사경력 조회 결과 해당사항 없음 ' 이라고 회 보된 사실을 인정할 수 있으나 , 위 회보서에는 조회요청범위가 ' 범죄 및 수사경력 ' 이라 고만 되어 있는 데 반하여 , # # 경찰서 및 @ @ 경찰서의 범죄 및 수사경력조회 회보서 의 조회요청범위에는 ' 실효된 형 포함 ' 이라는 기재가 추가되어 있는 점 ( 갑 제7호증의 1 , 2 의 각 기재 ) 에 비추어 보면 , 위 # # 경찰서의 조회 당시 실효된 형이 조회되지 않았기 때문에 망인의 전과 사실이 나타나지 않았던 것으로 보일 뿐이다 .

4 ) 이 사건 처분이 재량권을 일탈 · 남용한 것으로 위법한지 여부에 대한 판단

국가보훈처 훈령인 국립묘지안장대상심의위원회 운영규정 제4조는 금고 이상의 형 의 선고를 받고 그 형이 확정된 사람에 대하여 국립묘지의 영예성 훼손 여부를 심의 · 의결하되 , 심의 · 의결에 있어서 고려하여야 할 참작사유를 구체적으로 규정하고 있을 뿐만 아니라 , 앞서 본 바와 같은 국립묘지법의 입법목적에 비추어 볼 때 범죄경력이 있는 자에 대한 국립묘지 안장 비대상자 결정은 정당성과 객관성이 현저히 결여되어 있다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 재량권을 일탈 · 남용하여 위법한 것이라고 할 수 없다 .

이러한 법리를 전제로 이 사건에 관하여 보건대 , 을 제3호증의 기재에 따르면 , 망 인이 ' 조00와 함께 각 20만환 상당씩을 출자하여 일제밀수입품을 염가로 구입하여 판 매할 것을 모의하고 , 조00는 1957 . 8 . 14 . 안면에 있는 삼천포시 이○한 잡화상점을 방문하여 동인에게 일제밀수품이 있거든 소개하여 달라고 청탁하고 , 망인은 1957 . 8 . 14 . 17 : 00경 전시 이○한 점포에 가서 동인 소개로 김남○와 상면하여 이○한의 알선 으로 김남○가 밀수입하여 온 일제 우데나크림 40타 , 모나크림 36타 , 모나구리싱 8타 를 합계금 42만환에 구입하기로 약속한 후 1957 . 8 . 14 . 21 : 00경 동시 제방등대부근에 서 전시 김남○와 상봉하여 현품은 해상에서 인수하기로 하고 , 조00는 충무시로 같은 날 밤에 돌아가서 1957 . 8 . 15 . 03 : 00경부터 05 : 00경 사이에 동시 해안부근에서 대기하 여 유 @ @ 이 선편을 운반하여 올 전시밀수품을 받아 집으로 운반보관 후 매각하기로 하 고 대기하고 , 유 @ @ 은 1957 . 8 . 15 . 21 : 00경 전시 장소에서 김남○가 준비하여 온 잠수 선으로 삼천포시 해상에 갔으나 전시 밀수품을 적재한 대형풍선이 지연하여 물품양수 를 1일간 연기하여 1957 . 8 . 15 . 22 : 00경 전시 해상에서 4가마니로 포장된 전시 일제 우 데나크림 40타 분량 2종 시가 금 50만환 상당을 선금조로 금 20만환을 지불하고 잔대 금은 후일 지불하기로 하여 현품을 인수함으로서 동 밀수품을 구매한 후 전시 잠수선 에 적재하고 동소를 출발하여 1957 . 8 . 16 . 05 : 00경 충무시 해안에 도착하였으나 , 약속 시간이 어긋난 관계로 전시 약속과 같이 조00가 대기하고 있지 않아 성명불상 선원 3 명과 같이 삼천포시 태평동 조00의 집에 운반하고 조00와 협력하여 6가마니로 재포 장하여 조00의 집 청마루 밑에 은닉한 사실을 인정할 수 있는바 , 이에 나타난 망인이

저지른 범행의 내용 , 그 수단과 방법 , 밀수입한 물건의 규모 등에다가 위 범행은 고의 로 저지른 계획적인 범행으로 그 위법성 및 사회적 비난가능성이 적지 않은 점 , 국립 묘지안장대상심의위원회 운영규정 제4조 제4항 제1호에서 국립묘지 안장 대상에서 제 외하도록 하는 공공질서를 크게 해치는 범죄의 예시로 관세법위반죄를 명시하고 있는 점 , 그 밖에 앞서 본 국립묘지법의 입법목적 , 국립묘지의 안장이 국가유공자와 그 유족 에 대한 응분의 예우만이 아니라 국민들의 애국정신 함양에도 중점을 두고 있는 점 등 을 종합하여 보면 , 비록 망인이 한국전쟁에 참전하여 전상을 입어 전후 생활이 어려웠 을 것으로 추측되고 , 위 범죄가 54년 전에 행해졌으며 , 망인이 국가유공자로 등록되기 전에 저질러진 것인 점을 고려하더라도 , 망인을 국립묘지에 안장하는 것은 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 보아 망인을 국립묘지 안장 비대상자로 결정한 피고의 이 사건

처분이 정당성과 객관성을 현저히 결여하여 재량권을 일탈 · 남용하였다고 볼 수 없다 . 3 . 결 론

그렇다면 , 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 , 주문과 같이

판결한다 .

판사 전아람

판사 이현경

관계법령

■ 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률

제1조 ( 목적 )

이 법은 국립묘지의 설치와 운영에 관한 사항을 규정함으로써 국가나 사회를 위하여 희생 공헌한 사람 이 사망한 후 그를 안장하고 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 한다 .

제5조 ( 국립묘지별 안장 대상자 )

① 국립묘지에는 다음 각 호의 구분에 따른 사람의 유골이나 시신을 안장한다 . 다만 , 유족이 국립묘지

안장을 원하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다 .

1 . 국립서울현충원 및 국립대전현충원

사 . 군인 · 군무원 또는 경찰관으로 전투나 공무 수행 중 「 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 」

제4조 제1항 제4호 , 제6호 또는 제12호에 따른 상이 ( 상이 ) 를 입고 전역 · 퇴역 · 면역 또는 퇴직한 사

람 [ 「 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 」 제74조에 따라 전상군경 ( 전상군경 ) 또는 공상군

경 ( 공상군경 ) 으로 보아 보상을 받게 되는 사람을 포함한다 ] 으로서 사망한 사람

③ 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다 .

1 . 대한민국 국적을 상실한 사람 . 단서 생략 .

2 . 제1항 제1호 다목의 사람 ( 「 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 」 제4조 제1항 제3호 나목과

같은 항 제5호 나목에 해당하는 사람은 제외한다 ) 으로서 복무 중 전사 또는 순직 외의 사유로 사망

한 사람

3 . 「 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 」 제79조 제1항 제1호 또는 제3호에 해당하는 사람 . 대

만 , 수형 사실 자체가 「 민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 」 제2조 제2호에 해당

하는 사람으로서의 공적이 되는 경우에는 국립묘지에 안장할 수 있다 .

4 . 탄핵이나 징계처분에 따라 파면 또는 해임된 사람

5 . 그 밖에 제10조에 따른 안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정한 사람

제10조 ( 안장대상심의위원회의 설치 등 )

① 다음 각 호의 사항을 심의하기 위하여 국가보훈처에 안장대상심의위원회 ( 이하 “ 심의위원회 ” 라 한다 )

를 둔다 .

3 . 제5조 제3항 제5호에 따른 국립묘지의 영예성 훼손 여부

■ 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행령

제9조 ( 심의위원회의 회의 및 간사 )

① 심의위원회의 회의는 위원 8명 이상의 출석으로 개의하고 , 출석위원의 3분의 2 이상의 찬성으로 의

결한다 . 다만 , 회의에 부치는 안건의 내용이 경미하거나 회의를 소집할 시간적 여유가 없는 경우에

는 서면으로 의결할 수 있다 .

제13조 ( 심의위원회의 심의 )

① 제12조 제1항에 따라 국립묘지 안장 등 ( 국립묘지로부터 국립묘지 외의 장소로 이장하는 경우는 제외

한다 ) 의 신청을 받은 국가보훈처장 또는 국방부장관은 안장 등의 대상으로 신청된 사람이 다음 각

호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 심의위원회에 심의를 의뢰하고 , 그 사실을 안장 등을 신청한

유족 또는 관계기관의 장에게 통보하여야 한다 .

3 . 금고 1년 이상의 실형을 선고받은 경우와 국가보훈처장과 국방부장관이 협의하여 정하는 바에 따라

법 제5조 제3항 제5호에 해당하는지 여부에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 경우

■ 국립묘지안장대상심의위원회 운영규정 ( 국가보훈처훈령 제956호 )

제4조 ( 심의 · 의결사항 )

① 심의위원회가 심의 · 의결하는 사항은 다음 각 호와 같다 .

1 . 「 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 」 ( 이하 “ 법 ” 이라 한다 ) 제5조 제1항제1호차목의 의사상자

와 타목의 순직 · 공상공무원 및 파목의 국가사회공헌자의 안장대상 해당여부

2 . 법 제12조제2항에 따라 국회의장 , 대법원장 , 헌법재판소장 , 국장 또는 국민장으로 장의된 사람 ( 대

통령은 제외한다 ) 및 국가사회공헌자의 묘의 면적 결정에 관한 사항

3 . 법 제5조제2항제2에 따라 사실혼 관계에 있던 배우자의 안장대상 해당여부

4 . 다음 각 목의 어느 하나에 해당되는 경우에 법 제5조제3항제5호의 규정에 따른 영예성 훼손여부

가 . 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정된 사람

다 . 그 밖에 국가보훈처장 또는 국방부장관이 안장대상심의위원회에서 심의가 필요하다고 인정하는

경우

5 . 법 제15조에 따라 안장기간 60년이 경과한 후 영구안장 또는 위패봉안여부

6 . 그 밖에 국가보훈처장이 필요하다고 인정하여 위원회에 부의하는 사항

③ 제4조 제1항 제4호에 따른 영예성 훼손여부는 다음 각 호의 정상참작 사유를 종합적으로 고려하여

심의 · 의결한다 .

1 . 과실의 경중 또는 우발적인 행위여부

2 . 상대방이 입은 피해의 경중 또는 생계형 범죄여부

3 . 피해자와 합의 및 변제 등 적극적인 피해구제 노력여부

4 . 입대 전 또는 기타 안장대상자 자격요건 취득 전 범행여부

④ 제3항의 규정에도 불구하고 다음 각 호의 사유에 해당하는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 안장대

상에서 제외한다 .

1 . 특수폭행 , 특수강도 , 특수절도 등 반사회적 범죄와 공 · 사문서 위조 , 위증 , 무고 , 변호사법 위반 및

관세법 위반 등 공공질서를 크게 해치는 범죄로 큰 피해를 발생시킨 경우

2 . 병적말소 , 불명예 제대 , 행방불명 및 전역사유 미확인자 등 병적사항에 이상이 있는 사람

3 . 누범 , 상습적 범죄행위자