2. 제1심 판결 중 피고 “대한주택보증보험 주식회사”를 “대한주택보증 주식회사”로 경정한다.

3. 항소비용 및 교환적으로 변경된 청구에 관하여 생긴 당심 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 소외 1이 대표이사로 있는 (상호 1 생략) 주식회사{이하 (상호 1 생략) 회사라 한다}는 주상복합건물을 신축할 목적으로 2003. 4. 2. 소외 2, 3 소유의 합병 전 남양주시 와부읍 덕소리 462-64 대 1,674㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)를 금 44억 원, 소외 4 소유의 합병 전 위 같은 리 462-31 대 820㎡를 금 15억 원 등 총 금 59억 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하면서 계약금으로 4억 원을 지급하였으나, 그 후 중도금을 지급하지 못하여 2003. 4. 25. 쌍방 합의하에 위 매매계약을 해제하였다.

나. (상호 1 생략) 회사는 다시 주상복합건물 신축사업을 하기 위하여 원고로부터 위 토지들의 매매 중도금에 사용할 금 10억 원을 차용하되, 원금 10억 원은 중도금 지급 후 3개월 내에, 투자수익 금 10억 원은 6개월 내에 각 지급하기로 원고와 약정한 후, 2003. 5. 26. 원고와 공동 명의로 위 토지 소유자들과 이 사건 토지의 대금을 45억 원, 462-31 토지의 대금을 16억 원으로 하여 총 61억 원에 매수하기로 하면서 기존에 지급한 4억 원으로 계약금이 지급된 것으로 간주하기로 하고, 중도금 10억 원은 2003. 5. 28.까지, 잔금은 2003. 7. 30.까지 각 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였다

다. (상호 1 생략) 회사는 2003. 5. 28. 원고로부터 위 금 10억 원을 차용하여 위 중도금을 지급하는 한편, 원고에게 위 약정과 같이 원금 10억 원은 2003. 8. 28.까지, 나머지 금 10억 원은 2003. 11. 8.까지 지급하기로 하는 내용의 ‘차용금 상환 이행각서’를 교부하고 그에 대한 담보로 액면 금 10억 원짜리 약속어음을 발행한 후 이를 공증하여 주었으나, 결국 위 매매대금 중 잔금을 지급하지 못한 채 위 토지 소유자들과 위 매매계약을 다시 합의 해제하였다.

라. 그 후 위 소외 1이 (상호 2 생략) 회사의 대표이사로 선임됨에 따라 (상호 2 생략) 회사가 (상호 1 생략) 회사로부터 위 주상복합건물 신축사업을 양수한 후 2003. 6. 18. 원고와 공동 명의로 이 사건 토지 및 462-31 토지를 위 토지 소유자들로부터 다시 금 60억 원(이 사건 토지 45억 원, 462-31 토지 금 15억 원)에 매수하기로 하되, 기존에 (상호 1 생략) 회사가 지급한 계약금 4억 원 및 중도금 10억 원으로 새로운 계약의 계약금 및 중도금이 지급된 것으로 간주하기로 하고, 잔금 41억 원은 2003. 7. 30.까지 지급하기로 약정하였다.

마. 위 소외 3, 2는 잔금지급기일 이전인 2003. 6. 30. (상호 2 생략) 회사 앞으로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 미리 경료하여 주었으나, 잔금지급기일인 2003. 7. 30.이 지나도록 잔금을 지급받지 못하자, 2003. 8. 19. 위 매매계약을 합의해제한 후 (상호 2 생략) 회사 명의의 소유권이전등기를 말소하였다.

바. 그 후 (상호 2 생략) 회사는 2004. 4. 27. 소외 3, 2와 이 사건 토지를 대금 45억 원에 매수하되 기존에 지급된 계약금 4억 원 및 중도금 10억 원 합계 금 14억 원 중 10억 5,000만 원(= 14억 원 × 45억 원 / 60억 원)으로 이 사건 토지의 계약금 및 중도금이 지급된 것으로 간주하여 이 사건 토지에 관한 매매계약을 부활시키기로 약정한 후 2004. 4. 28. 소외 3, 2에게 1억 원을 지급하고 자신의 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

사. (상호 2 생략) 회사는 2004. 7. 12. 원고와 위 차용원금 10억 원 중 4억 원은 프로젝트 파이낸싱 성공시 상환하고, 나머지 6억 원에 대하여는 위 주상복합아파트 주출입구 바로 오른쪽에 위치하는 1층 105호 39.28평으로 대물변제하기로 하는 분양계약을 체결하였다.

아. 피고는 위 주상복합건물 신축사업과 관련하여 사업시행자를 (상호 2 생략) 회사로 하여 위 주상복합건물의 수분양자들에 대하여 주택분양보증을 하였고, 그 후 (상호 2 생략) 회사는 2004. 10. 19. 남양주시장으로부터 건축허가를 받았다.

자. (상호 2 생략) 회사는 2004. 11. 3. 피고와 이 사건 토지 등 위 주상복합건물의 부지 및 그 지상에 건축 중인 건물을 신탁부동산으로 하여, 피고가 위 주택분양보증에 의하여 책임을 지게 되는 경우 위 신탁부동산을 분양·처분할 수 있도록 하는 내용의 신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결한 후, 같은 날 이 사건 토지에 관하여 피고 앞으로 이 사건 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 신탁등기’라 한다)를 경료하였다.

차. 이 사건 신탁계약 당시 (상호 2 생략) 회사는 적극적 재산으로 60억 원 상당의 위 주상복합건물의 부지와 그 지상의 건축 중인 건물 외에 다른 재산이 없었던 반면, 소극적 재산으로 80억 원 상당의 차입금채무 및 건물공사대금 채무 등을 부담하고 있어 채무초과 상태에 있었다.

카. (상호 2 생략) 회사는 2004. 11. 6. 남양주시장으로부터 입주자모집공고승인을 받아 분양을 시작하였고, 한편 원고가 2005. 10. 19. 서울남부지방법원으로부터 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분결정을 받은 후 이 사건 소를 제기하였으나, 피고가 2006. 4. 27. 금 4억 원을 공탁하고 민사집행법 제307조 에 의한 가처분취소결정을 받음에 따라 위 가처분등기는 2006. 5. 10. 말소되었다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10호증, 갑제13호증, 을 제1 내지 4, 6 내지 11호증(가지번호 포함)의 기재, 변론 전체의 취지]

2. 원고의 주장 및 판단

가. 본안전 항변에 관한 판단

피고는, 원고가 2004. 11. 11. 이전에 이 사건 신탁계약이 사해신탁에 해당하는 등 그 취소원인이 있음을 알았음에도 불구하고 그로부터 1년이 경과한 2005. 11. 11.에야 이 사건 소를 제기하였으므로 결국 이 사건 소는 제척기간을 도과하여 제기된 부적법한 소라고 항변하나. (상호 2 생략) 회사가 사해의사로 이 사건 신탁계약을 체결하였다는 점을 원고가 2004. 11. 11. 이전에 알았다고 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 본안에 대한 판단

(1) 원고의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로, 채무자가 채무를 변제하지 아니한 채 그의 유일한 재산인 부동산에 관하여 제3자와 사이에 신탁계약을 체결하고 그 제3자 명의로 소유권이전등기를 경료한 경우 그 신탁계약은 채권자를 해함을 알고서 한 사해행위라고 봄이 상당하고, 한편 신탁법 제8조 제1항 은 ‘채무자가 채권자를 해함을 알고 신탁을 설정한 경우에는 채권자는 수탁자가 선의일지라도 민법 제406조 제1항 의 취소 및 원상회복을 청구할 수 있다’고 규정하고 있는바, (상호 2 생략) 회사가 원고에 대한 위 차용금 채무 중 4억 원만을 지급하고 나머지 금 6억 원을 변제하지 아니한 채 그 유일한 재산인 이 사건 토지를 피고에게 신탁하기로 하는 이 사건 신탁계약은 사해신탁에 해당하므로 이를 취소하고, 피고에 대한 이 사건 신탁등기를 말소하여야 할 것이나, (상호 2 생략) 회사가 이 사건 신탁등기를 마친 후 신탁재산의 귀속을 원인으로 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 세양건설산업 주식회사에게 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 그 후 다시 피고 앞으로 신탁등기가 경료 되었으며, 한편 이 사건 토지가 남양주시 와부읍 덕소리 462-50 대 2,509㎡로 합병된 후 그 중 118/2509 지분에 관하여 소외 5 앞으로 소유권이전등기가 경료 되었는바, 이는 피고의 원고에 대한 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되었다고 할 것이므로, 결국 피고는 원고에게 원상회복의무의 이행으로서 사해행위의 목적물의 가액 상당인 금 6억 원 및 이에 대한 지연손해금을 배상하여야 한다고 주장한다.

(2) 판 단

살피건대, 갑제10, 13 내지 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, (상호 2 생략) 회사는 2006. 9. 29. 신탁재산의 귀속을 원인으로 피고로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료 받은 후 같은 날 위 주상복합건물 신축사업의 시공자인 세양건설산업 주식회사에게 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 세양건설산업 주식회사는 같은 날 다시 피고에게 신탁계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, 이 사건 토지 중 8㎡가 2006. 12. 20. 남양주시 와부읍 덕소리 462-90으로, 16㎡가 위 같은 리 462-91로 각 분할된 후 2007. 3. 5. 이 사건 토지 중 잔존토지 1,650㎡가 남양주시 와부읍 덕소리 462-31 대 767㎡와 함께 남양주시 와부읍 덕소리 462-50 대 2,509㎡로 합병된 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.

살피건대, 이 사건 신탁계약의 취소, 그리고 원상회복방법인 이 사건 신탁등기의 말소가 이행불능 내지 현저히 곤란하게 되었음을 이유로 가액배상을 구하는 원고의 위 주장은 이 사건 신탁계약 및 신탁등기가 존재하고 있음을 당연한 전제로 하고 있는바, 위 인정사실과 같이 (상호 2 생략) 회사와 피고가 이 사건 제1심 변론종결 전인 2006. 5. 15. 이 사건 신탁계약을 해지하고, 이 사건 신탁등기를 말소함으로써 취소 및 원상회복의 대상이 더 이상 존재하지 않게 된 이상, 비록 그 이후에 이루어진 세양건설산업 주식회사 앞으로의 소유권이전등기, 피고 앞으로의 신탁등기 및 이 사건 토지의 합병 등으로 인하여 원고가 책임재산의 회복이라는 이 사건 소 제기의 목적을 달성할 수 없다고 하더라도 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요가 없이 이유가 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 신탁계약의 취소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 원고가 당심에서 교환적으로 변경한 가액배상청구 역시 이유 없으므로 이를 기각하기로 하되 제1심 판결의 피고 “대한주택보증보험 주식회사”는 “대한주택보증 주식회사”의 명백한 오기이므로 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.