나. 민사소송법 제39조 제1항 소정의 “재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 때”의 의미와 소송당사자 일방이 재판장의 변경에 따라 소송대리인을 교체한 것이 이에 해당하는지 여부(소극)

나. 민사소송법 제39조 제1항 소정의 “재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 때”라 함은 당사자가 불공정한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니고, 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계로 보아 불공정한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정될 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이므로, 설사 소송당사자 일방이 재판장의 변경에 따라 소송대리인을 교체하였다 하더라도 그와 같은 사유가 재판의 공정을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있는 때에 해당할 수 없다.

원심결정 이유에 의하며, 원심은 판시 본안사건의 재판장이 그 재판절차에서 원고인 재항고인에게만 위압적이고 모욕적인 태도를 보였다는 점을 인정할 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 소명방법 제출에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

소론이 들고 있는 당원결정은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 견주어 대비될 수 없는 것이다.

원심이 민사소송법 제41조 제2항 규정에 의하여 기피신청을 당한 법관이 제출한 의견서에 대하여 판단하지 아니하고, 같은 법 제42조 제2항 단서의 규정에 따른 기피신청을 당한 법관의 의견진술절차를 거치지 아니하였다 하여 이를 심리미진의 위법이라 할 수 없다.

소론은 원심이 판시 본안사건의 재판장이 재항고인에게만 “증거신청 있어요. 무슨 소리요. 증거신청이라면 모르는가. 당신 지난번 이의신청했던 사람이요”라는 등 위압적이고 모욕적인 태도를 취하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 재판의 공정을 기대하기 어렵다고 볼 수 없다고 판단한 것은 민사소송법 제39조 제1항 의 기피사유에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 원심결정 이유에 의하면 원심은 재판장이 소론과 같은 발언을 한 사실 자체를 인정하지 아니하였음이 분명할 뿐더라 설사 재판장이 재항고인에게 그와 같은 말을 하였다 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로는 재판의 공정을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있는 때에 해당한다고 볼 수는 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.

기록에 비추어 보면 원심이 판시 본안사건의 제1심에서의 증인 소외 1, 소외 2에 대한 증인신문조서가 허위로 작성되었고, 항소심 재판장이 재항고인의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하기 위하여 의도적으로 재항고인이 신청한 증인을 채택하지 아니하였으며, 증인을 신문함에 있어 의도적으로 재항고인에게 불리한 증언을 이끌어 내기 위하여 보충 또는 개입신문을 하거나 재항고인에게 유리한 증언을 제한하고, 또는 증인신문조서를 재항고인에게 불리한 내용으로 작성하도록 유도하였다는 점 등을 인정할 수 없다고 판단한 것은 옳고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 심리미진이나 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다.

당사자의 주장사실에 대한 유일한 증거가 아닌 한 법원은 자유로이 증거의 채부를 결정할 수 있는 것인바, 원심이 확정한 바와 같이 재항고인이 제1심증인 소외 1, 소외 2에 대한 증인신문조서가 허위로 작성되었다고 주장하면서 이의 입증을 위하여 제1심 담당 판사와 참여주사 및 피고측 소송대리인을 증인으로 신청하였으나, 재판장이 위 증인신청이 본안사건의 요건사실과는 전혀 무관하다는 이유로 이를 채택하지 아니하였다 하여 이를 부당한 소송지휘라고 볼 수 없는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.

민사소송법 제298조 에 의하면 증인신문에 있어 당사자의 주신문 이외에 그 상대방의 반대신문과 재판장의 보충신문 및 개입신문을 인정하고 있으므로 원심이 확정한 바와 같이 본안사건의 재판장이 증인 소외 3을 신문함에 있어 위 증인이 재항고인의 주신문에 대하여 재항고인의 피상속인의 사망 당시 상속재산 중 산의 평수는 모르나 전답의 평수는 재항고인의 주장이 맞다는 취지로 증언하고, 이에 대하여 재판장이 그렇다면 임야를 제외한 전답의 평수는 모두 몇평이냐고 신문함에 대하여 위 증인이 명확한 답변을 하지 못하자 참여주사가 이를 종합하여 피상속인의 사망 당시 상속재산은 전답이 많아서 정확한 평수를 알지 못한다는 취지로 조서를 기재하였고, 위 증인이 피고측 소송대리인의 반대신문에 대하여는 자신이 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법상의 보증인이었으나 위 법률상 보증서가 무엇인지 알지 못할 뿐더러 증인의 이름을 쓸 정도는 되나 보증서의 내용을 읽을 정도의 한글해독능력은 없다는 취지로 증언하였다면, 재판장의 위와 같은 신문이나 재판장이 피고측 소송대리인으로 하여금 위와 같은 반대신문을 하도록 허용한 것을 들어 부당한 개입신문이라거나, 소송지휘권의 부당행사라 할 수는 없는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 어떠한 위법사유가 있다 할 수 없다.

민사소송법 제39조 제1항 소정의 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 때라 함은 당사자가 불공평한 재판이 될지도 모른다고 추측할 만한 주관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이 아니고, 통상인의 판단으로서 법관과 사건과의 관계로 보아 불공정한 재판을 할 것이라는 의혹을 갖는 것이 합리적이라고 인정될 만한 객관적인 사정이 있는 때를 말하는 것이므로, 설사 본안사건의 피고측이 재판장의 변경에 따라 소송대리인을 교체하였다 하더라도 그와 같은 사유가 재판의 공정을 기대하기 어려운 객관적인 사정이 있는 때에 해당할 수도 없는 것인바, 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거기에 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

심급 사건

본문참조조문