[2] 지방자치단체가 사실상 지배 주체로서 도로를 점유하는 경우, 지방자치법 제5조 제1항 에 따른 점유 주체의 이전 내용

[2] 지방자치단체가 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우에는 도로의 노폭에 관한 특별시나 광역시와 자치구의 사무분장 등 그 유지 관리에 관한 특별시나 광역시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 지방자치법 제5조 제1항 의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 특별시나 광역시가 그 점유 주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유 주체가 특별시나 광역시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 1990. 4. 27. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 그 판시 이 사건 토지는 2개의 대로 사이에 삼각지 형태를 한 일단의 토지 중 1필지로 그 한 쪽으로 폭 25ｍ의 간선도로(이하 이 사건 계획도로라 한다)와 연접하고(그 판시 별지도면 ㉮부분은 이 사건 계획도로의 일부로 아스팔트 포장이 되어 있다), 다른 쪽으로 일단의 상가들과 연접하며, 이 사건 계획도로에는 노선버스가 운행되고 있으나 위 도로와 위 상가들 사이에는 이 사건 토지 이외에는 달리 인도가 없어 현재 이 사건 토지는 위 상가들 출입차량의 주·정차와 일반 공중의 보행에 이용되고 있는 사실, 이 사건 계획도로는 1960.경 도로로 개설되고 1972. 12. 30.자 건설부 고시 제555호 및 피고의 1974. 4. 29.자 고시 제494호로 폭 25ｍ의 도로로 결정, 지적승인 및 고시되었고, 다시 피고가 산하 부산진구청장의 건의를 받아들여 1989. 6. 17. 고시 제197호로 이 사건 토지 및 인접 토지들을 위 계획도로의 확장(폭 40ｍ)을 위한 도시계획시설로 하는 도시계획변경결정 및 그 지적승인을 하여 이를 고시하였으며, 1978. 5. 6.경 이 사건 계획도로 한 쪽 부분에 위치한 하천 복개공사를 하게 되어 그 시경 현재와 거의 같은 폭의 도로로 조성되고, 1990.경 인근 미군부대 가각정비공사의 시행에 이르러 이 사건 토지 일대가 위와 같이 삼각지 형태로 이루어지게 된 사실, 피고 산하 부산진구청장은 위 도시계획변경 입안 전인 1988.경부터 이 사건 토지와 같은 처지에 있는 위 계획도로에 인접한 토지들에 대하여 교통사정 등을 이유로 건축허가신청을 반려하여 왔고 위 도시계획변경결정 등이 있은 후인 1990.경 그 중 일부를 보상, 취득하기에 이른 사실, 위와 같이 이 사건 계획도로의 폭이 실제로 25ｍ로 조성되고 이 사건 토지 일대가 삼각지 형태가 됨에 따라 위 삼각지 형태의 일단의 토지 내에도 인도 등이 필요불가결하게 되었고, 이에 따라 이 사건 토지도 용도가 인도 등으로 사용되고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 도시계획사업의 시행에 따라 도로의 부지에 편입되거나 도로의 인도로 조성된 적은 없으나 그 일부는 아스팔트 포장이 되어 사실상 이 사건 계획도로에 편입되어 있고, 나머지 부분도 그것이 예정되어 있을 뿐만 아니라 사실상 인도로서 기능하고 있고 이는 원고가 공지로 방치하였기 때문이 아니라 이 사건 계획도로의 원활한 기능을 유지하기 위한 요청에 의하여, 또 이를 이유로 한 피고의 행정처분 등에 의해서 그렇게 된 것이므로, 피고가 이 사건 토지를 위 도시계획변경결정(1989. 6. 17.) 이전경부터 사실상 도로의 일부로서 공중의 교통에 제공하여 점유, 사용하고 있다고 판단하였다.

2. 그러나 피고 시가 이 사건 토지 전부를 점유하고 있는 것으로 본 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태에는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는데, 기존의 사실상의 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이 때부터 도로관리청으로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있고, 이러한 도로법 등에 의한 도로의 설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 이용한 때에는 이 때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있으며( 당원 1994. 9. 9. 선고 94다23951 판결 , 1995. 2. 24. 선고 94다13220 판결 참조), 한편 밀집된 주택 또는 점포구역을 통과하는 도로로서 연변에 인도의 설치가 필요 불가결한 상황이라면 인도로서 필요한 한도 내에서는 도로 연변 토지를 사실상 도로의 일부라고 볼 수 있다 고 할 것이다( 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1728 판결 참조).

이러한 법리를 바탕으로 이 사건에 관하여 살펴보면, 먼저 원심이 이 사건 토지 중 아스팔트 포장이 되어 있는 원심 판시 별지도면 ㉮부분에 대한 피고 시의 점유를 인정한 조치는 수긍할 수 있고, 또 이 사건 토지가 이 사건 계획도로와 삼각지 형태로 도로에 둘러싸인 상가 사이에 있는 토지로서 이 사건 토지쪽의 위 계획도로에 인도가 설치되어 있지 아니하여 위 계획도로와 상가 사이에 사람의 통행에 필요한 인도의 설치가 필요불가결한 상황이라고 판단되므로(기록 103, 104쪽의 도면 참조), 이 사건 토지 중 위 ㉮부분을 포함한 인도로서 필요한 범위 내에서는 피고가 이를 점유하고 있다고 볼 수 있다.

그러나, 이 사건 토지 중 인도로서 필요한 범위를 넘는 부분에 관하여 보면, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 계획도로를 확장하는 피고 시의 도시계획변경결정 및 지적승인의 고시에 의하여 이 사건 토지가 도시계획시설(도로)에 포함되기는 하였으나 아직 도시계획사업이 시행되지는 아니하였다면 피고가 이를 도로의 관리청으로서 점유하고 있다고 할 수는 없고, 또 이 사건 토지의 일부가 사실상 이 사건 계획도로에 편입되어 있고 나머지 부분도 그 편입이 예정되어 있으며 사실상 인도로서 기능하고 있고 그 이유가 이 사건 계획도로의 원활한 기능을 유지하기 위한 피고의 행정처분 등에 의한 것이라는 등의 원심이 설시한 사정만으로는 피고가 이를 도로의 사실상의 지배주체로서 점유하고 있다고도 할 수 없다(더욱이 기록 34, 35쪽의 사진에 의하면 이 사건 토지 중 일부는 인근 주민들의 통행보다는 인근 상가 상인들의 상품진열, 주차 등의 목적으로 사용되고 있음을 알 수 있다.).

나아가, 원심이 피고의 이 사건 토지에 대한 점유 개시시기를 확정하지 아니하고 단순히 위 도시계획변경결정(1989. 6. 17) 이전경부터라고 인정한 점에 관하여 살펴보건대, 무릇 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태에 기존의 사실상의 도로에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정행위를 하여 그 관리청으로서 점유하는 경우와 도로를 사실상의 지배주체로서 점유하는 경우로 나눌 수 있다 함은 앞서 설시한 바와 같고, 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우에 있어서는 도로의 노폭에 관한 특별시나 광역시와 자치구의 사무분장 등 그 유지 관리에 관한 특별시나 광역시 조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 지방자치법 제5조 제1항 의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988. 4. 30.까지는 특별시나 광역시가 그 점유주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1.부터는 그 점유주체가 특별시나 광역시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다 는 것이 당원의 판례인바( 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다35649 판결 , 1993. 5. 25. 선고 92다50454 판결 , 1994. 10. 28. 선고 94다34401 판결 , 1995. 6. 29. 선고 94다58216 판결 등), 원심이 확정한 바와 같이, 피고가 이 사건 계획도로를 확장하는 도시계획변경결정 및 지적승인의 고시에 의하여 이 사건 토지를 도시계획시설(도로)에 포함시켰으나 아직 도시계획사업이 시행되지는 아니한 상태에서, 그 일부에 아스팔트 포장공사가 되고 일반 공중의 교통에 제공되고 있는 등 사실상 인도로서 기능하고 있다는 이유로 피고의 점유를 인정한 것이라면, 그 점유는 도로관리청으로서의 점유가 아니라 사실상의 지배주체로서의 점유에 불과한 것임이 분명하고, 따라서 만약 위 지방자치법이 시행된 1988. 5. 1. 이전에 피고 시가 이 사건 토지를 점유하기 시작한 것이라면, 위 법 시행 후의 이 사건 토지의 점유자는 특별한 사정이 없는 한, 피고 시가 아니라 그와 별도의 독립한 지방자치단체인 부산진구라고 보아야 할 것이고, 위 법 시행 후에 비로소 아스팔트 포장 등을 하여 점유하기 시작한 것이라면 그 아스팔트 포장 등을 누가 하였고 그 후의 유지보수를 누가 하고 있는지 등에 의하여 그 점유의 주체가 결정될 것이므로, 원심으로서는 먼저 피고 시의 점유가 위 법의 시행 전에 개시된 것인지 여부를 확정하고, 그렇지 아니하다면 그 아스팔트 포장 등을 누가 하였고 그 후의 유지보수를 누가 하고 있는지 등에 관하여 밝혀서 그 사실상의 점유주체를 확정하여야 할 것이다.

결국 원심이 이 사건 토지 중 인도로서 필요 불가결한 부분이 어느 정도인지, 피고 시의 점유가 위 법의 시행 전에 개시된 것인지, 그렇지 아니하다면 그 아스팔트 포장을 누가 하였고 그 후의 유지보수를 누가 하고 있는지 등에 관하여 밝히지 아니한 채, 피고가 이 사건 토지를 도시계획변경결정(1989. 6. 17) 이전경부터 전부 점유하고 있는 것으로 보았음은 필경 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유를 구별하지 못하였거나 점유에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 것이라고 할 수밖에 없다. 이러한 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.