가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인은 피해자, E과 함께 침대에 누워 있던 중 피해자와 키스를 하게 되었고, 피해자와 함께 화장실로 들어가 애무를 하다가 다시 방으로 나왔는데 E이 집에 가고 없어 피해자와 성관계를 가진 것이다.

이와 같이 피해자는 심신 상실 또는 항거 불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자가 계속 피고인의 행위에 호응하는 것으로 생각하여 성관계를 가진 것으로 피고인에게 준강간의 고의가 있었다고

볼 수 없음에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 2년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 사실 오인 및 법리 오해 주장 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 술에 만취하여 심신 상실 또는 항거 불능 상태에 있음을 인식하면서 준강간의 고의를 가지고 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다고

원심이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다고

할 수 없으므로, 피고 인의 위 주장은 이유 없다.

피해자는 평소 주량이 소주 1 병인데, 당시 소주 2 병 정도를 마셨다.

피고인과 E이 피해자를 데리고 집 부근까지 택시를 타고 갔으나 피해자는 주소를 제대로 말하지도 못하였고, 모텔에 투숙하게 하려 하였으나 피해자가 너무 많이 취하여 몸을 가누지 못하여 투숙을 거절당하였다.

피해자는 모텔에 들어갈 때 술에 만취한 상태였고, E이 먼저 피해 자를 모텔에 데리고 들어간 후 얼마 지나지 않아 피고인이 모텔에 들어왔으며,...