검사의 피고인 4에 대한 상고 및 피고인 3에 대한 녹용 72관 해당 관세포탈예비방조의 점에 대한 상고는 이를 기각한다.

1. 피고인 1의 관세포탈예비의 점, 무죄부분에 대한 상고이유에 대한 판단,

원판결 이유에 의하면 원심은 피고인 1이 상피고인 2와 녹용을 밀수하여 관세를 포탈하기로 공모한 후 상습으로 1975.2 녹용 72관에 대한 관세포탈을 예비하였다는 공소사실에 대하여 이에 부합하는 검사작성의 피고인 2, 3, 4, 5 등에 대한 각 피의자신문조서의 기재는 증거능력이 없고 위 피고인들의 공판정에서의 진술과 광주지방법원 순천지원 75초304, 392호 증거보전절차에서 작성된 증인인 피고인 3, 4에 대한 각 증인신문조서의 기재는 취신할 수 없어 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.

그러나 위 녹용밀수에 대한 피고인 1의 자금전달 기타 관련사실에 관하여 원심이 배척한 피고인 4의 관지한바 진술은 수사기관이래 원심공판정에 이르기까지 ( 위 순천지원 75초392호 증거보전절차에서의 증인인 피고인 4 신문조서기재포함) 일관되어 있고, 피고인 5의 수사기관이래 제1심 공판정에 이르기까지의 진술 역시 일관되어 있으며, 피고인 2, 3의 각 진술도 제1심 제2차 공판정까지 피고인 1의 가담사실을 인정하고, 환송 후 원심 제1차 공판정에서도 이를 인정하였을 뿐만 아니라 피고인 3은 위 순천지원 75초304호 증거보전절차에서 작성된 증인심문조서에서도 피고인 1의 가담사실을 인정하고 있으므로 이러한 점에 비추어 위에 부합돠는 검사작성의 위 피고인들에 대한 각 피의자신문조서기재진술의 임의성이나 그 증거능력은 부인할 수 없다고 봄이 상당하고, 위 피고인들의 공판정에서의 진술과 증거보전절차에서의 증인신문조서의 기재의 증명력은 충분히 인정된다고 볼 것이다. 그밖에 피고인 5에 대한 검사작성의 제1회 피의자신문조서 및 진술조서, 제1심 제3차 공판정에서의 진술, 피고인 2에 대한 검사작성의 제5회 피의자신문조서, 위 순천지원 75초304호 증거보전절차에서의 증인인 피고인 3 신문조서의 각 기재 및 국제전화통화록의 기재 등에 의하면 피고인 1은 피고인 5로부터 본건 녹용을 찾아내려 할때 “내 물건 또는 우리 물건 내놓으라”하였고, 피고인 5가 본건 녹용을 선적하여온 사실을 부인하자 피고인 1은 일본하관소재 경흥상회주인에게 국제전화를 걸어 위 녹용의 선적사실을 확인한 사실과 피고인 1이 본건 녹용을 되찾은 후 위 경흥상회 주인에게 물건을 찾았다는 내용의 편지를 보낸 사실 등을 엿볼 수 있는 점을 종합 고찰하여 보면 원심이 피고인 1이 위 녹용밀수에 의한 관세포탈을 공모한 바 없다는 취지로 인정하였음은 증거의 증거능력과 증명력에 관한 판단을 잘못하여 판결의 영향을 미쳤다 할 것이고 논지는 이유있다.

2. 피고인 3의 관세포탈 등 알선의 점

무죄부분에 대한 상고이유에 대한 판단,

원판결 이유에 의하면 원심은 상피고인 5가 관세포탈의 본범이므로 동인에 의한 이건 관세포탈녹용의 양여운반 등은 불가벌적 사후행위이고 따라서 이를 알선한 피고인 3의 행위는 죄로 되지 아니한다고 설시하고 있다.

그러나 불가벌적 사후행위에 대한 공범의 성립은 가능하다고 할 것이므로 본범인 상피고인 5의 사후행위를 처벌할 수 없다고 하여 그 사후행위의 공범인 피고인 3의 행위도 처벌할 수 없는 것은 아니다. 원심인 피고인 3의 알선행위를 인정하면서도 위와 같은 이유로 처벌할 수 없다고 하였음은 필경 불가벌적 사후행위의 공범에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못있다 할 것이고 논지는 이유있다.

3. 피고인 1, 2, 3이 공소외 이우경에게 교섭하여 사례금 500만원에 관세포탈한 녹용 72관을 인수받기로 합의하였다는 점, 무죄부분에 대한 상고이유에 대한 판단,

기록에 의하면 검사는 피고인 2외 5명에 대한 광주지방법원순천지원 75고합163호 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 등 피고사건의 공소장에서는 위 녹용인수의 합의를 독립된 공소사실로 적시하지 아니하고 위 녹용을 찾기위하여 원심판시와 같이 피고인 5에게 상해를 가하게 된 경위의 설명으로 이를 적고 있는 것으로 보여지고, 한편 피고인 1외 3명에 대한 위 지원 75고합165호 범죄단체조직등 피고사건의 공소장에서는 위 사실을 독립된 공소사실로 적시하고 있음을 알 수 있다. 그런데 위 순천지원은 위 두사건을 병합 심리하면서 피고인 2, 1 양인에게 모두 공소사실로 심판이 청구된 것으로 보고 심판을 하였고 원심 역시 같은 견지에서 이를 심판하고 있다.

그러나 적어도 피고인 2에 대하여는 사건 병합전에 독립된 공소사실도 심판청구된 일이 없는 것으로 보여지므로 위 피고인에 대하여 위 사실이 공소제기된 것으로 보고 판단한 것은 잘못이라 할 것이고, 그렇지 않다 하더라도 원심으로서는 피고인 1, 2 양인에 대하여 모두 공소사실로서 그들에 대한 심판청구의 대상이 된 것인지 아니면 단순한 과정 설명인지를 석명하여 밝혀 보았어야 할 것인데 그렇게 하지 못한 원심은 심판청구의 대상이 아닌 사실을 심판하였거나 심판청구의 범위를 명백히 하지 아니한 심리미진의 위법을 범한 것이 된다 할 것이고 이와같은 잘못은 판결에 영향을 미친다 할 것이다. 논지는 이유있다.

4. 피고인 1, 2, 3 등이 1975.2.21 및 2.28 두번에 걸쳐 관세포탈품인 녹용 72관을 취득하였다는 점,

무죄부분에 대한 상고이유에 대한 판단,

원판결 이유에 의하면 원심은 이건 녹용의 매매 행위가 이루어진 곳은 일본국인데 섭외사법 제9조 에 의하면 당사자의 의사가 명백하지 아니한 때에는 행위지법에 의한다고 규정되어 있고, 일본민법은 물권변동에 있어 의사주의를 취하고 있음이 공지의 사실이므로 위 녹용의 소유권은 일본하관소재 경흥상회에서 이를 매수한 때에 이미 피고인 2 등에게 귀속되었고, 따라서 동 피고인등이 국내에서 피고인 5로부터 위 녹용을 인수하였다고 하더라도 이를 소유권 취득으로 볼 수 없으므로 관세법 제180조 제1항 에 규정된 관세포탈품취득의 죄를 구성하지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였다.

그러나 기록에 의하면 공소외인 등이 피고인 2 등으로부터 받은 녹용밀수자금을 위 경흥상회주인에게 지급하면 위 경흥상회주인이 그 책임아래 약정된 수량의 녹용을 하관앞 바다에 정박중인 아신호에 선적하여 주기로 한 사실이 명백한바 그러하다면 위 녹용의 소유권은 위 경흥상회측이 이를 아신호에 선적하여 준 때에 비로소 피고인 2등에게 귀속된다고 하는 것이 당사자의 의사였다고 보여진다 할 것이니 위 녹용이 하관앞 바다에서 아신호 아닌 다른 선박에 착오로 선적되고 아신호는 선적받지 못한 이 사건에 있어서는 피고인 2 등은 아직 위 녹용의 소유권을 획득하였다고 할 수 없을 것이다.

이렇다면 원심은 당사자의 의사에 대한 심리를 다하지 못하고 이로 말미암아 녹용의 소유권에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법있다 할 것이고 논지는 이유있다.

5. 피고인 3, 4가 피고인 1, 2, 공소외인 등의 녹용 72관의 밀수(관세포탈) 예비를 방조하였다는 점,

무죄 부분에 대한 상고이유에 대한 판단,

형법 제32조 제1항 의 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다는 규정의 “타인의 범죄”란 정범이 범죄를 실현하기 위하여 실행에 착수한 경우를 말하는 것이라 할 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있어야만 하고 정범이 실행의 착수에 이르지 아니하고 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다고 할 것인바( 대법원 1976.5.25 선고 75도1549 판결 )같은 이유에서 원심이 피고인 3, 4의 본건 관세포탈예비의 방조행위를 처벌할 수 없다고 판시하였음은 정당하고 거기에 소론 법리오해의 위법있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

피고인 2 및 변호인의 상고이유와 검사의 피고인 2를 위한 상고이유 중 원판결에 불이익변경금지원칙을 위반한 위법이 있다는 부분에 대하여 판단한다.

원판결과 제1심판결 및 기록에 의하면 원심은 제1심에서 징역 7년과 추징금 88,316,334원의 선고를 받고 피고인 2가 그만이 항소한 이 사건에서 동 피고인에 대한 제1심판결을 파기한 후 동 피고인에게 징역 7년과 추징금 105,409,818원을 선고하고 있음을 알 수 있다.

그러나 관세법상의 추징은 관세법위반에 대한 하나의 징벌로서 이득의 박탈만을 목적으로 하는 형법상의 추징과는 구별되는 점( 대법원 1973.8.31 선고73도1550 판결 )에 비추어, 피고인 2만이 항소한 이 사건에서 원심이 제1심과 동일한 징역형을 선고하면서 제1심보다 무거운 추징을 병과한 것은 형사소송법 제368조 의 불이익변경금지의 원칙을 위반하여 판결의 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다. 이점을 탓하는 논지는 이유있다.

그러므로 형사소송법 제391조 , 제357조 에 의하여 원판결 중 피고인 1에 대한 무죄부분이 피고인 2에 대한 무죄부분과 유죄부분 전부(피고인 2에 대한 유죄부분은 위 불이익변경금지원칙의 위반의 점에서 이미 유지될 수 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한다) 및 피고인 3에 대한 무죄부분 중 녹용 72관의 관세포탈예비를 방조하였다는 점을 제외한 나머지 부분을 각 파기환송하기로 하고, 검사의 피고인 형돈옥에 대한 상고 및 피고인 3에 대한 녹용 12관의 관세포탈예비방조의 점에 관한 상고는 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.