2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 소외 김AA은 2003. 6. 5. 학교법인 XX대학교로부터 서울 광진구 XX동 000-0 XX아파트 C동 0000호(이하 '이 사건 아파트'라고 한다)를 분양대금 000원(= 계약금 000원 + 중도금 000원 + 잔금 000원)에 분양받는 내용의 아파트 공급계약을 체결하고 위 계약금을 납부한 다음, 같은 날 원고에게 이 사건 아파트에 관한 분양권을 000원(= 기 납부 계약금 000 원 + 프리미엄 000원)에 양도하였다.

나. 원고는 이 사건 아파트에 관한 분양권을 취득한 후 2003. 12. 19.부터 2006. 7. 20.까지 6회에 걸쳐 학교법인 XX대학교에 중도금을 모두 납부하였고, 2007. 6. 4. 분양대금 잔금 중 000원을 납부하여 전체 분양대금 중 잔금 000원만을 납부하지 않은 상태에서, 2008. 1. 21. 소외 유BB에게 이 사건 아파트의 분양권을 000원에 양도(이하 '이 사건 양도'라고 한다)하였다.

다. 이후 원고는 이 사건 아파트의 분양대금 중 일부가 미납되었으므로 이 사건 양도가 부동산이 아닌 분양권의 양도에 해당한다고 주장하면서 2009. 5. 31.경 분양권의 양도에 관한 양도소득세율을 적용하여 양도소득세 과세표준 확정신고를 하고 그 세액 000원을 납부하였다.

라. 그런데 피고는, 원고가 이 사건 양도 당시 분양대금 중 대부분을 납입함으로써 이미 이 사건 아파트를 취득한 것으로 보아 이 사건 양도가 구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조 제3항 소정의 미등기양도 자산의 양도에 해당한다는 이유로, 이 사건 아파트에 관하여 미등기양도자산에 관한 양도소득세 중과세율 70%를 적용하여 양도소득세액을 산출한 후 과세예고통지 및 과세전적부심사를 거쳐 2011. 1. 5. 원고에게 2008년 귀속 양도소득세 000원을 경정 ・ 고지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 감사원에 심사청구를 하였으나 2011. 8. 29. 위 청구가 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제13호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 아파트 분양대금의 일부를 납입하지 아니하여 그 소유권을 취득하지 못한 상태에서 분양권을 양도한 것에 불과하므로 이는 구 소득세법 제104조 제3항 소정의 미등기양도자산에 해당하지 아니한다. 그럼에도 피고는 명확한 근거규정도 없이 원고가 이 사건 아파트를 취득하였다고 자의적으로 해석하여 원고에 대하여 마등기양도자산에 관한 양도소득세율을 적용하는 이 사건 처분을 하였는바, 이는 과세요건 명확주의에 위배될 뿐 아니라 납세자의 세율선택권을 부당하게 침해하는 것으로서 위법 하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 구 소득세법 제104조 제3항 소정의 미등기양도자산이란, 소득세법 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 않고 양도하는 것을 뭇하고, 위 법 제104조 제1항 제3호에 의하면 미등기양도자산에 대하여는 양도소득과세표준의 100분의 70에 해당하는 중과세율이 적용되는바, 미등기 양도자산에 대하여 양도소득세를 중과하는 취지는 자산을 취득한 자가 양도 당시 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 이를 양도함으로써, 양도소득세 등의 각종 조세를 포탈하거나 양도차익만을 노려 잔대금 등의 지급 없이 전전매매하는 따위의 부동산투기 등을 억제, 방지하려는 데 있다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004두9494 판결 참조).

나아가 구 소득세법 제88조 제1항에 의하면, 양도란 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 뜻하는바, 위 규정의 취지에 비추어 당해 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 당해 자산의 대가적 급부인 대금이 모두 지급된 경우는 물론, 당해 자산의 대부분의 대가적 급부가 지급되어 미미한 금액의 대가적 급부만이 남아 있어 당해 자산의 대금이 사회통념상 거의 지급되었다고 볼 만한 사정이 있는 경우 당해 자산을 취득 또는 양도하였다고 봄이 상당하다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8934 판결 등 참조),

(2) 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2007. 6. 4.까지 이 사건 아파트의 전체 분양대금 000원 중 000원을 제외한 나머지 대금을 모두 납부한 사실은 앞서 보았고, 을 제1내지 7호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 아파트에 관하여 2007. 1. 22. 서울특별시장으로부터 사용승인이 있었고 2007. 3. 2. 해당 건설사업 시행자인 학교법인 XX대학교 명의로 소유권보존등기까지 마쳐졌으므로, 원고는 분양대금 잔금 000원 을 납부한 즉시 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마칠 수 있었던 점, ② 원고는 이 사건 아파트에 대한 분양권 취득기간 중인 2003. 8. 20. 성남시 분당구 OO동 28-2 토지 중 1/2 지분을, 2004. 10. 4. 성남시 분당구 AA동 6 AA 000동 0000호를 각 취득한 후, 위 각 부동산을 담보로 주식회사 신한은행 등 금융기관으로부터 수 억 원을 대출받았으며, 2003년부터 2004년까지 원고의 동생인 소외 박CC이 대표이사 로 있던 주식회사 YY개발의 총 발행주식 11,800주(액면금액 000원) 중 59%를 보유 하였으므로, 일부 미납된 분양대금 잔금을 납부할 경제적 능력이 충분한 것으로 보이 는 점, ③ 그런데 원고는 이 사건 아파트에 관하여 사업시행자인 학교법인 XX대학교 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 알고 있으면서도, 2007. 6. 4. 잔금 중 일부인 000원과 미납 잔금에 대한 연체이자 000원만을 납부한 채 고율의 연체이자(3개월 초과시 연 15.48%)를 부담하면서까지 잔금 중 000원을 납부하지 않은 점, ④ 원고는 2008. 1. 21. 유BB에게 이 사건 분양권을 양도한 즉시 미납 잔금에 대한 연체이자 000원을 추가로 납부한 점 등을 종합하여 보면, 원고는 이 사건 양도 당시 이 사건 아파트의 분양대금을 거의 모두 지급함으로써 위 아파트 자체를 사실 상 이미 취득한 상태였다고 볼 수 있으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

(3) 따라서 피고가 이 사건 아파트의 양도를 구 소득세법 제104조 제3항 소정의 미등기양도자산으로 보아 그 양도소득에 대하여 70%의 중과세율을 적용하여 한 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.