[2] 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 전세권설정등기를 경료한 후 그 전세권에 대하여 저당권이 설정된 경우, 임대차계약의 변경으로 전세권이 일부 소멸하더라도 저당권자의 동의가 없는 한 전세권설정자가 위 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다고 한 사례

1. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 소외인은 2001. 8. 21. 피고와 사이에 이 사건 부동산을 임대차보증금 1억 원, 월 차임 195만 원, 임차기간 2년으로 정하여 임차하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하고, 위 임대차보증금 반환채권을 담보하기 위하여 같은 날 전세금 1억 원, 기간 2001. 8. 21.부터 2003. 8. 21.까지로 하는 전세권설정계약을 별도로 체결한 다음, 같은 날 위와 같은 내용의 전세권설정등기를 경료하였고, 한편 원고는 2001. 8. 21. 소외인과 사이에 동인에 대한 대출금채권을 담보하기 위하여 위 전세권에 대하여 저당권설정계약을 체결한 다음, 같은 날 그 저당권설정등기를 마치고, 그 후 위 전세권의 존속기간이 만료되자 2003. 12. 15. 위 대출금채권을 변제받기 위하여 소외인의 전세금반환채권에 대하여 청구금액을 75,377,790원으로 하여 채권압류 및 전부명령을 받았음을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 소외인과 피고 사이에 있어서는 위 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약은 무효라고 주장할 수 있다고 하더라도, 제3자인 원고와 사이에 있어서는 원고가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 그러한 주장을 할 수 있다고 할 것이므로( 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 참조), 원고가 위 전세권에 대하여 저당권을 설정하면서 그와 같은 사정을 알았다고 볼 증거가 전혀 없는 이 사건에 있어, 위 전세권설정자인 피고는 위 전세권저당권자로서 소외인의 전세금반환채권을 압류·전부받은 원고에 대하여 소외인이 연체한 차임의 공제를 주장할 수 없다고 할 것이다.

원심의 이 부분 이유 설시는 다소 부적절하나, 피고의 연체차임 공제 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 소외인과 피고는 위 전세권의 존속기간 중인 2003. 3. 27. 이 사건 부동산 중 일부만 임대차계약의 목적물로 존속하고 나머지 부분은 합의해지하기로 하면서 이 사건 부동산 중 일부를 임대차보증금 8,000만 원, 월 차임 100만 원, 임차기간 2년으로 정하여 임차하기로 하는 내용으로 종전의 임대차계약을 변경하였음을 알 수 있는바, 민법 제371조 제2항 이 “전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 경우 소외인과 피고 사이에서는 위 전세권이 위 계약 내용대로 변경되어 전세금이 1억 원에서 8,000만 원으로 일부 소멸한다고 할 것이지만, 위 전세권저당권자인 원고에 대한 관계에서는 소외인은 물론 위 전세권설정자인 피고도 원고의 동의가 있지 않는 한 위와 같은 전세권의 일부 소멸을 주장할 수 없다고 할 것이다.

원심이 같은 취지에서, 피고의 전세금 감액 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.