2. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고들이 부담한다.

가. (1) 대구 수성구 중동 (지번 1 생략) 일원의 토지 또는 건축물 소유자들(이하 ‘중동지구 주민들’이라 한다)은 2006. 3. 21. 피고에게 대구 수성구 중동 (지번 1 생략) 일원 463필지 53,381㎡(이하 ‘이 사건 정비신청구역’이라 한다)에 대한 정비구역지정신청을 하였다.

(2) 대구광역시장은 같은 해 6. 12. 대구 수성구 중동 (지번 2 생략) 일원 57,998㎡을 정비예정구역으로 정하여 정비예정구역지정에 관한 기본계획을 수립하였다.

나. (1) 중동지구 주민들로 구성된 중동희망지구 재건축 정비사업조합설립 추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)는 2006. 7. 12. 피고에 대하여 ‘대구 수성구 중동 (지번 3 생략)필지 53,251㎡(이하 ’이 사건 승인신청구역‘이라 한다 주1) ) 내의 토지 및 건축물 소유자 297명 중 225명이 이 사건 추진위원회의 설립에 동의하였다’면서 설립승인신청을 하였다.

(2) 이에 대하여 피고는 2006. 8. 25. 이 사건 승인신청구역내 토지 및 건축물 소유자 총 297명 중 212명이 동의하여 과반수를 충족하였다면서 이 사건 추진위원회의 설립을 승인하였다(이하 ‘이 사건 승인처분’이라 한다).

다. (1) 대구광역시장은 2007. 1. 22. 대구 수성구 중동 (지번 4 생략) 일원 464 필지 53,396㎡(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)에 대하여 정비구역지정고시를 하였다.

(2) 이 사건 정비구역에는 이 사건 승인신청구역이 모두 포함되어 있으며, 이 사건 정비신청구역에 대구 수성구 중동 (지번 5 생략) 15㎡이 추가된 것이다.

(3) 당시 이 사건 정비구역에는 토지 및 건축물소유자 307명, 토지단독소유자 146명, 건물단독소유자 1명이 있었다.

라. 이 사건 추진위원회는 이 사건 정비구역 안에 있는 토지 또는 건축물 소유자로부터 아래와 같은 사항을 주요 내용으로 하는 동의서(이하 ‘이 사건 동의서’라고 한다)를 받는 방식으로 보조참가인 조합설립동의(이하 ‘이 사건 동의’라 한다)를 받고, 2007. 3. 8. 창립총회를 개최하였다.

마. 피고는 2007. 8. 3. 이 사건 정비구역내 토지 또는 건축물 소유자의 81%{=동의자 368명(토지 및 건축물 소유자 247명 + 토지단독소유자 121명) / 토지 또는 건축물 소유자 454명}, 이 사건 정비구역 내 토지면적 77.89%의 토지소유자(= 동의토지면적 40,824㎡ / 총토지면적 52,406㎡)의 동의가 있었다고 보아 보조참가인 설립인가를 하였다(이하 ‘이 사건 인가처분’이라 한다).

바. 원고들은 이 사건 정비구역 안에 있는 토지 또는 건축물의 소유자들이다. 한편 이 사건 정비구역 안에 있는 토지 또는 건축물의 소유자인 망 ○○○은 당심 소송계속 중이던 2009. 7. 20. 사망하였고, 그의 처인 원고 19, 그의 자녀들인 원고 20, 21, 22, 23, 24가 공동상속인으로서 이 사건 소송절차를 수계하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제3, 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장 요지

가. 제1주장

도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라 한다)의 해석상 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지 또는 건축물소유자를 1인으로 산정하여야 함에도 보조참가인이 필지나 건축물의 수에 따라 동의자수를 산정한 것은 부당하고, 이를 시정하여 동의자수를 재산정할 경우 조합설립의 동의요건에 미치지 못한다. 따라서 이 사건 인가처분은 무효 또는 취소 사유에 해당한다.

나. 제2주장

이 사건 동의서에는 아래와 같이 무효인 동의서가 존재하고, 무효인 동의서를 제외하면 보조참가인 설립의 법정동의율에 미치지 못하므로 이 사건 인가처분은 무효 또는 취소사유에 해당한다.

(1) 소외 1 명의의 동의서는 ‘건축물철거 및 신축비용개산액’이 공란으로 되어 있으므로 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 의 취지에 비추어 무효이다

(2) 소외 3, 4, 원고 17, 소외 5, 6의 동의서는 ‘건축물철거 및 신축비용개산액’ 부분이 공란되어 있는 상태에서 동의를 받았다가 그 후 이들의 동의 없이 보조참가인측에서 공란부분을 수기로 기재한 것이어서 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두4845 판결 의 취지에 비추어 무효이다.

(3) 소외 7, 8 명의의 동의서에는 인감증명서가 첨부되지 않아 무효이다.

(4) 이 사건 추진위원회는 이 사건 정비구역내에 토지만을 소유한 소외 2 외 14명에게는 이 사건 동의서와 양식이 다른 매수협의서(비용부담에 관한 사항에 기재되어 있지 않고, 단독주택지역 내에 토지만을 소유한 자는 조합원 자격을 부여하지 않는다는 내용이 기재되어 있다)를 받았으므로 동의의 효력이 없다.

(5) 소외 5, 원고 17, 소외 6, 4, 3, 9, 10, 11, 12, 13 명의의 동의서는 이 사건 정비구역의 지정, 고시가 있었던 2007. 1. 22. 이전에 작성된 것으로 그 작성 당시에는 ‘신축되는 건축물의 설계 및 개요, 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’이 확정되지 않았고, 이 사건 추진위원회에 대한 이 사건 승인처분이 무효이어서 조합설립동의의 상대방이 확정되지 않았으므로 위 각 동의서는 무효이다.

다. 제3주장

이 사건 추진위원회에 대한 이 사건 승인처분은 아래와 같은 이유로 무효이고, 이와 같이 설립승인이 무효인 이 사건 추진위원회의 신청에 의하여 이루진 이 사건 인가처분 역시 무효 또는 취소사유에 해당한다.

(1) 이 사건 승인처분은 이 사건 정비구역의 지정·고시일인 2007. 1. 22. 이전인 2006. 7. 12. 이루어졌는바, 이와 같이 정비구역의 지정, 고시가 없는 상태에서 이루어진 재건축조합설립 추진위원회의 설립승인은 구 도정법 및 추진위원회제도의 취지에 반하여 허용될 수 없고 그와 같은 하자는 중대할 뿐만 아니라 객관적 명백하여 무효이다.

(2) 정비구역의 지정으로 인해 사업시행예정구역이 변경된 경우에는 전체 조합원들로부터 추진위원회 설립에 관한 동의서를 새로이 징구하여야 함에도 이 사건 정비구역 지정 이후 전체 정비구역에 대한 추진위원회의 구성을 위한 동의가 존재한다고 볼 수 없으므로 이 사건 승인처분은 무효이다.

라. 따라서 주위적으로 이 사건 인가처분의 무효확인을 구하고, 예비적으로 이 사건 인가처분의 취소를 구한다.

3. 판단

가. 제1주장에 대한 판단

(1) 도정법 및 같은 법 시행령은 주택재개발사업 또는 도시환경정비사업의 경우에는 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하도록 규정( 도정법 시행령 제28조 제1항 제1호 다목 )하고 있으나 이 사건과 같은 주택재건축사업의 경우에는 1인이 다수 필지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에 대하여 동의자수 산정방법에 관한 규정을 두고 있지 않는 점, (2) 주택재건축사업은 주택재개발사업보다 공익성이 약한 사업이므로 국민의 재산권보장에 충실하게 해석할 필요가 있는 점, (3) 도정법 제48조 제2항 제6호 는 관리처분계획의 기준으로 1세대가 1 이상의 주택을 소유한 경우 1주택을 공급하되, 투기과열지구 안에 위치하지 아니하는 주택재건축사업의 토지 등 소유자나 국가·지방자치단체 등의 경우에는 소유한 주택수만큼 공급할 수 있도록 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면 주택재건축사업의 경우에는 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우 소유자는 토지 또는 건축물의 수만큼 동의권을 갖는다고 보아야 할 것이다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

나. 제2주장에 대한 판단

(1) 소외 1 명의의 동의서의 효력

소외 1 명의의 동의서에 ‘건축물철거 및 신축비용개산액’이 공란으로 되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 을 제6, 7호증의 각 기재에 의하면 소외 1은 보조참가인의 추진위원회 관계자들로부터 비용 등에 관한 사항의 설명을 듣고 나서 백지동의서에 동의하였을 뿐 아니라 2008. 4. 비용 등에 관한 사항이 기재된 동의서를 다시 작성한 사실을 인정할 수 있으므로 소외 1 명의의 동의서의 효력을 부인하기 어렵다 할 것이다.

(2) 소외 3 외 4명 명의의 동의서 효력

이 사건 추진위원회가 재건축사업 시행 초기에 일부 소유자들로부터 비용 등에 관한 사항이 공란으로 된 백지동의서에 의하여 동의를 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 을 제5호증의 1 내지 5, 제8호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 보조참가인이 창립총회 및 조합설립인가 전에 토지등소유자들로부터 비용 등에 관한 사항이 기재된 동의서에 다시 동의를 받은 사실이 인정되므로 소외 3 외 4명의 동의가 없었다고 보기 어렵다.

(3) 소외 7, 8 명의의 동의서의 효력

을나 제25호증의 기재에 의하면 소외 7 명의의 동의서에 인감증명서가 첨부된 사실을 인정할 수 있으므로 동의서로서의 효력을 가진다 할 것이고, 당심 법원의 대구광역시 수성구청장에 대한 사실조회 결과에 의하면 소외 8은 부동의한 것으로 처리되었으므로 동의서의 효력을 다툴 필요성이 없다.

(4) 소외 2 외 14명의 동의서의 효력

이 사건에 적용되는 구 도정법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것) 제19조 에 의하면 조합원은 ‘토지등소유자’로 한다고 규정하고 있고, 구 도정법 제2조 제9호 나목 은 주택재건축사업에서 ‘토지등소유자’라 함은 (1) 정비구역안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자, (2) 정비구역이 아닌 구역안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 그 부속토지의 소유자와 부대·복리시설 및 그 부속토지의 소유자’라고 규정하고 있으므로, 이 사건 정비구역안에서 부동산을 소유한 자 중에서는 ’건축물 및 그 부속토지의 소유자‘만 보조참가인의 조합원이 될 수 있고, 건축물 또는 토지 중 하나만을 소유한 자는 조합원이 될 수 없으며 조합설립을 위한 동의권자로서의 지위만 인정된다. 따라서 건축물 또는 토지 중 하나만을 소유한 소외 2 외 14명은 조합원이 될 수 없으므로 매수협의서에 비용부담에 관한 사항에 기재되어 있지 않고 단독주택지역 내에 토지만을 소유한 자는 조합원 자격을 부여하지 않는다는 내용이 기재되어 있다 하더라도 그 매수협의서를 동의서로서의 효력이 없다고 볼 수 없다.

(5) 소외 5 외 9명의 동의서

갑 제10, 11, 13, 14호증의 1, 을 제5호증의 1 내지 5, 을나 제1호증의 각 기재 및 앞서 인정한 사실에 의하면 위 각 동의서에는 ‘신축건축물 설개개요’란에 대지면적이 ‘53,396㎡’로 기재되어 있어 이 사건 정비구역과 면적이 동일한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 동의서 작성 당시 신축건축물의 설계 개요 등이 확정되지 않았다고볼 수 없다. 또한 이 사건 추진위원회는 이 사건 정비구역 내의 토지 또는 건축물 소유자들의 조합설립동의 의사를 이들을 대신하여 피고에게 전달하여 주는 지위를 가지고 있음에 불과하고 직접 동의를 받는 상대방은 아니라 할 것이므로, 설사 이 사건 추진위원회의 설립이 무효라 하여 위 각 동의서까지 무효가 된다고 볼 수는 없다.

(6) 따라서 원고들의 위 주장은 모두 이유 없다.

다. 제3주장에 대한 판단

(1) 정비구역지정전에 이루어진 이 사건 승인처분의 하자에 대한 판단

(가) 구 도정법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 , 제2항 에 의하면, 시장·군수 또는 주택공사 등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 ‘토지등소유자’로 구성된 조합을 설립하여야 하고, 위 조합을 설립하고자 하는 경우에는 ‘토지등소유자’ 과반수의 동의를 얻어 조합설립추진위원회를 구성하여 시장·군수의 승인을 받아야 하며, 같은 법 제2조 제9호 나목 에 의하면, 주택재건축 정비사업에 있어서 ‘토지등소유자’라 함은 (1) 정비구역안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자, (2) 정비구역이 아닌 구역안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 그 부속토지의 소유자와 부대·복리시설 및 그 부속토지의 소유자를 말하고, 같은 법 제4조 제1항 , 제2항 에 의하면, 시장·군수는 정비구역 및 그 면적 등이 포함된 정비계획을 수립하여 시·도지사에게 정비구역지정을 신청하고, 시·도지사가 정비구역을 지정하여 고시한다고 규정하고 있는바, 위 법규정을 종합하면, 구 도정법상 정비사업 가운데 하나인 주택재건축사업을 위한 조합설립 추진위원회가 구성되려면 그 전제로 ‘토지 등 소유자’의 범위가 확정되어야 하는데, ‘토지 등 소유자’의 범위는 특별시장·광역시장 또는 도지사에 의한 정비구역의 지정 및 고시가 있어야만 확정될 수 있으므로, 이 사건 승인처분은 정비구역의 지정·고시가 있기 전에 ‘토지 등 소유자’의 범위가 확정되지 않은 상태에서 이루어진 하자가 있다.

그러면 과연 위와 같은 하자가 중대·명백하여 무효인지 여부에 대하여 보건대, 하자 있는 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다( 대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두2403 판결 , 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005두11937 판결 등 참조). 그리고 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계가 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 , 대법원 2007. 3. 16. 선고 2006다83802 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대, ① 이 사건에 적용되는 구 도정법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 은 개정된 도정법(이하 ‘개정 도정법’이라 한다) 제13조 제2항 주2) 과 달리 추진위원회의 구성에 관한 토지등소유자의 동의 시기를 정비구역 지정 고시 이후로 제한하는 규정을 두고 있지 않았던 점, ② 건설교통부장관이 2003. 9. 2.자로 시행·하달한「정비사업조합설립추진위원회 업무처리기준」에 의하면, 2003. 6. 30. 이전에 추진위원회가 구성되어 있는 경우에는 동 추진위원회가 개정 도정법 부칙 제9조의 규정에 의하여 2003. 12. 31. 이전에 승인신청한 경우 승인 가능하고 이 경우 정비구역지정여부 또는 도시·주거환경정비기본계획 반영여부와 관계없이 승인이 가능하도록 하고 있었던 점, ③ 구 도정법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제17조 , 동 시행령 제28조 제1항 제5호 주3) 는 추진위원회의 승인신청 전에 동의를 철회하는 자는 토지 등 소유자의 동의자 수에서 제외하도록 규정함으로써 토지 등 소유자로 하여금 승인신청 전에는 언제라도 동의를 철회하도록 보장하고 있는 점 등을 종합하면, 비록 이 사건 추진위원회 설립승인이 정비구역의 지정·고시 이전에 정비예정구역에 의하여 확정된 토지 등 소유자의 과반수 동의를 얻어 구성된 추진위원회에 대하여 이루어진 것이라고 하더라도 그 하자가 중대하거나 명백하다고 할 수 없다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9358 판결 참조). 결국 이 사건 승인처분이 무효라고는 볼 수 없다. 따라서 이 사건 승인처분이 무효임을 전제로 한 원고들의 위 주장은 이유가 없다.

(나) 이 사건 승인처분의 하자와 이 사건 인가처분의 위법 여부

나아가 무효에 해당하지 않는 하자있는 이 사건 승인처분으로 인하여 이 사건 인가처분이 무효·취소로 되는지에 대하여 살피건대, ① 이 사건 승인처분은 불복기간을 도과하여 원고들이 더 이상 이를 다툴 수 없는 점, ② 설립승인을 받은 추진위원회가 조합설립 인가신청을 할 수 있도록 규정하고 있는 취지는 재개발사업의 시행과 관련한 주민분쟁을 최소화하고 사업수행이 원활하게 이루어지도록 하기 위한 것인데, 이 사건 추진위원회 이외에 이 사건 정비구역에 다른 추진위원회나 조합설립 인가를 위한 별도의 단체가 존재하지 아니한 점, ③ 조합설립 인가처분이 있은 후에 재개발사업이 계속 진행됨에 따라 더 이상 조합설립 이전의 상태로 돌아가는 것이 불가능할 정도로 정비사업구역 내의 토지 및 건축물소유자들의 법적 지위에 상당한 변동이 생기게 되므로 조합설립인가처분의 무효 및 취소사유는 법적 안정성이나 공익적인 측면에서 매우 제한적으로 인정할 수밖에 없는 점 등을 종합하면, 비록 이 사건 승인처분에 위와 같은 하자가 있다고 하더라도 이 사건 인가처분의 무효·취소사유로 되지는 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유가 없다.

(2) 정비구역지정 이후 추진위원회 설립에 대한 재동의절차 불이행에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 정비구역이 이 사건 승인처분 당시의 이 사건 승인신청구역보다 확대되었으나 이 사건 승인신청구역이 이 사건 정비구역에 모두 포함되었고 이 사건 승인처분 당시 이 사건 정비구역 내의 토지 및 건축물 소유자 307명 중 과반수를 초과하는 212명이 이미 동의하였으므로, 이 사건 승인처분 이후 이 사건 정비구역이 확대 지정되었다 하더라도 다시 이 사건 정비구역내에 토지 및 건축물 소유자들로부터 추진위원회 설립동의를 받을 필요는 없다고 보여 진다. 따라서 원고들의 위 주장은 나머지 점에 대하여 더 이상 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

당심에서 교환적으로 변경된 원고들의 주위적 청구 및 예비적 청구는 이유가 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 이 사건 신청구역 중 6필지는 면적이 실제와 다르게 축소기재되었다.

주2) 구 도정법은 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 추진위원회의 구성에 관한 토지등소유자의 동의 시기를 정비구역 지정 고시 이후로 제한하는 것으로 개정되었다. 제13조(조합의 설립 및 추진위원회의 구성) ② 제1항에 따라 조합을 설립하고자 하는 경우에는 제4조에 따른 정비구역지정 고시(정비구역이 아닌 구역에서의 주택재건축사업의 경우에는 제12조 제5항에 따른 주택재건축사업의 시행결정을 말한다) 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 제15조 제2항에 따른 운영규정에 대한 토지등소유자 과반수의 동의를 얻어 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 국토해양부령으로 정하는 방법과 절차에 따라 시장·군수의 승인을 얻어야 한다. 〈개정 2009.2.6〉

주3) 구 도정법 시행령 제28조 제1항 제5호는 2009. 8. 11. 대통령령 제21679호 개정으로 삭제되었다.