나. 간접 정범의 죄책

나. 범죄사실의 인식없는 타인을 이용하여 범죄를 실행케 한 자는 법률상 직접공동정범으로 논할 수 없다 할지라도 간접정범으로서 단독으로 그 죄책을 부담함이 당연하다 할 것이다.

4. 피고인등의 진술로서 전기사실을 인정할 만한 적극적 증거로써 1, 피고인 1은 동년 11월 중순경부터 동 4284년 2월 상순경까지 배 피고인 5에게 상세히 말하지 않고 생고무 5돈가량을 임의소비하였으나 공장복구운영을 위하여 부득이 한 사정이니 전기지 4,5차 피고인 김탁 증명원 내용이 사실과 부합하지 않드라도 전기 증명서를 발부하여 달라고 허위사실인 것을 솔직히 말하였고(기록 제1책72정 동346정 동355정 동357정 동444정) 2,동회사 사장모 피고인 6도 당시 피고인 4에게 3차 생고무 약 6돈을 제화하고 분실한 것 같이 증명하여 달라고 동사실을 부탁하고(기록 1책 81정) 3, 피고인 2, 3등도 피고인 1, 6이 생고무 피해사실증명서를 받기위하야 애를 쓰고 적당히 타협이 되였다는 말을 덜었다 하고(기록 제1책 331정 동 제2책 25정) 4, 피고인 4가 피고인 5에게 전기 증명서를 발부하라고 순경을 시켜 피고인 5의 자택까지 가서 요청하였으나 동인이 거절하자 피고인 4 자신이 직접 전기 증명서를 갖이고 피고인 5에게 책임인을 날인케 하였다(기록 제1책 396정 397정 동398정이)하나 피고인 4, 5등이 진정한 공문서를 작성한다고 하였으면 그와 같은 경위를 밟지 않는 것이다. 이상과 여히 명확한 증거가 유함에도 불구하고 증거가 없다는 것은 자유심증주의를 남용한 채증법칙의 위반이라 할 것임

제2, 공소사실중 피고인 1, 2, 3등은 공모하야 전기허위공문서인 생고무 피고 사실 증명서의 작성 교부에 대한 사례의 의미로서 단기 4284년 2월 27일 피고인 4, 5등에 대한 직무에 관하여 증회코저 금 1천만원을 제3자인 여수경찰서 경비명목으로 공여하고 동년 6월 상순경 동 취지하에 피고인 5에게 생활비 명목으로 50만원을 공여하여 피고인 4, 5등에 대한 직무에 관하여 회뢰를 제공하고 피고인 4, 5등은 전기와 여히 부정행위를 하고 각 전기와 여히 기직무에 관하여 회뢰를 취수하였다는 바 원심은 전기와 여한 금원을 수수한 사실은 인정하나 피고인 4, 5의 직무에 관하여 수수하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 하나 1. 공소외 1주식회사는 공칭 자본금 1억 2천만원 전액불입이며 금차 6.25사변으로 인하여 자산대부분이 상실 연재 파괴된 부채를 정리하면 무자산상태이라(기록 제2책 225정) 수년내지 수십년간의 은혜를 피몽한 피고인등은 주인에 대한 의리로서 동 공장을 복구하여야 할 것인데 당시는 전기수탁 생고무 이외는 원료를 입수하기가 용이치 아니한 형편이었고(기록 제1책 350정) 전기 횡령한 사실을 은피치 아니하면 공장조업을 계속하지 못하고 복구운영은 가망이 없든 바 전기와 여히수차에 선하여 허위의 생고무 피해사실증명서 발부를 교섭중 피고인 4는 단기 4283년 11월말경부터 2.3차 피고인 1에게서 경비가 부족하다고 1천만원만 기부하여 달라는 요청을 하였다(기록 348정 동424정 이)하나 동 증명서와 관련하지 않으면 당시 동 공장이 전재로 인하여 폐허화되고 있을 시에(조업은 4284년 1월 2일시작)천만원의 대금을 기부하라고 요구할 수 없을 것이요 피고인 1도 만약 동증명사건이 없었다면 동 공장의 당시 재정상태로 보아 동양거액의 기부등을 승락하는 것은 사실상 불가능하며(기록 제1책445정 동446정) 여하한 수단과 방법으로서라도 공장의 일부 복구를 하여야 하겠으니 선처하여 주면 경찰을 위하여 협력하겠다(기록 제1책 356정)고 금원의 수수를 약속한 것이고 피고인 5는 전기와 여히 50만원을 받기 2,3일전에 피고인 1에게 대하여 4,5십만원을 제공하여 줄 수 없느냐고 요구(기록 제1책 400정)하였으나 전기와 여히 허위의 생고무피해사실증명서를 발부한 일자와 불과 기일후에 동 양 요구를 한 것은 동양피고인간에 전기 증명서 발부에 대한 사례를 요구 약속하는 것이라고 인정하지 않을 수 없는 것이다. 2. 피고인 4는 단기 4284년 1월초순경 거택에서 전기 공소외 6에게 계엄하이니만치 은익 생고무건을 민사부에서 알면 경찰은 아무 혜택도 없으니 잘 살피라고(기록 제2책 제50정 동103정)까지하여 동사건에 관하여 회뢰를 기대하였다는 사실을 인정할 것이다. 이상의 이유등으로 유죄를 인정할 만한 증거가 충분함에도 불구하고 원심판결은 하등이유를 설시치 않고 다만 증거가 없다고 무죄의 언도를 하였으나 원심판결은 채증법칙의 위배가 아니면 기이유에 서어가 있다고 할 것이다. 제3, 동 공소사실중 피고인 공소외 1주식회사는 단기 4284년 1월 2일경부터 동년 5월 13일까지의 간에 동사 여수공장사용인 피고인 1, 2, 3등으로 하여금 동 공장제품 고무화를 제조판매함에 있어 소정의 물품세급 영업세를 포탈할 목적으로 동년 11월 7일부터 동년 5월 13일까지의 간에 비밀2중장부를 사용하야 인하여 동 공장제품 고무화 총매상고 2억 6천 6백 4십 2만 3천 1백 3십 7원에 대한 물품세 2천 6백 6십 4만 2천 3백 4십원과 우 매상고중 동년 1월부터 동년 3월말까지의 매상고 1억 4천 2십 3만 7천 2백 8십 6원에 대한 영업세 금 2백 5십 2만 4천 2백 7십 1원을 각 포탈하였다는 바 원심은 전기사실은 조세법 범칙행위에 해당하고 피고인 1, 2, 3등은 동 행위자로 인정함에도 불구하고 동회사가통고대로 이행할 자력이 없다고 인정되지 않을 뿐 아니라 징역형에 처할 것도 아니고 또는 피고인 1, 2, 3등의 정장이 징역형에 처할 것으로 사료되지 않음에도 불구하고 선행적인 통고처분을 하지 않고 직접 고발한 것은 부적법이라 하야 공소를 기각하였음 1. 조세범 처벌절차법 제9조 제1항 은 조세징수에 있어서의 복잡한 수속을 간략히 하여 소기의 성과를 획득할려고 하는 취지일 것이다. 즉 납세자의 자의로 납부함을 종빙하고 될 수 있는 한 국가의 권력발동을 제지한 것이나 통고전부터 납세자의 재산상태로 보아 객관적으로 통고처분을 하여도 이행할 자력이 없어 세금징수의 성과를 기하기가 곤란하고 세무관서의 주관적 관찰로서 통고대로 원칙적으로 7일이내에 이행할 능력이 없거나 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때에는 통고처분은 하등실효가 없고 시일만 지연하여 국가재정의 혼란을 초래케 함으로 세무관서로 하여금 통지처분을 하지 않고 즉시 고발케 한 것이다. 2.범칙자가 통고대로 이행할 자력이 없다는 것은 이행할 자력 즉 7일내에 포탈한 세금 금액을 납부할 수 있느냐 없느냐에 좌우될 것이며 범칙자의 기본재산이 기하이건 상관없다. 7일이내에 통고금액을 현실로 이행할 능력여부에 따를 것이다. 기본재산이 거액이라고 하드라도 국가의 경제사정과 범칙자자신의 금융사정에 의하여 소액의 금액일지라도 융통하지 못하는 경우에 세무관서가 자체적으로 주관적으로 통고를 하여도 통고처분을 현실로 이행할 능력이 없다고 인정되는 때는 통고를 하지 않고 즉시 고발할 수 있을 것이다. 3.피고인 공소외 1주식회사는 6.25사변으로 인하여 50억원에 해당하는 재산전부가 파괴되고(기록 제1책 327정 동 제2책 75정)부채를 공제하면 무자산상태(기록 제2책 225정)이며 운영자체가 막연하여 전술과 여히 횡령까지 하여서 겨우 일부 조업을 시작한 동 공장인 복구도 되지 않을 뿐 아니라 운영이 궤도에 오르지도 못한 때 동 공장의 중진간부이고 주초라고 할 만한 피고인 1, 2, 3등은 4284년 5월 22일을 전후하여 구속을 당하였으니(기록 제1책 제95정내지 제97정 동 제106정내지 108정) 1억 4천 2백 7십 6만여원의 통고액을 7일이내에 현실로 이행하라는 것은 도저히 불가능하다고 인정하지 않을 수 없다. 그러므로 본건에 있어 통고처분을 하지 않고 즉시 고발한 것은 적법이라 않을 수 없으며 4. 피고인 1, 2, 3등은 동회사급료로 근근호구하는 정도의(기록 제1책 제70정내지 제72정)무자력이고 열국이 한국의 자주경제를 수립코저 거액의 물자를 도입하고 있음에 불구하고 피고인등은 국가민족의 휴척은 불순하고 자기네의 번영만을 기도하고 거액의 물자를 횡령하고 더구나 국가재정이 여하히 되든가 교묘한 수단으로 비밀장부를 비치하여 거액의 세금을 포탈한 것은 국가민족의 공적이라 할 만한 악질도배이며 기정상이 가증하다고 아니할 수 없으니 세무관서로서는 정상이 징역형에 처할 것으로 사료하지 않을 수 없고 황차 세무관서 자신이 징역형을 언도하는 것이 아니고 기개연성만 있으면 즉시 고발함이 적법이라고 할 것이다. 이상과 여히 통고처분을 이행할 자력이 없고 정상이 징역형에 처할 만하다고 사료되는 본건에 있어 통고처분을 하지 않었드라도하등 불적법이라고 할 수 없으니 원심은 차점에 있어 법령해석의 오류를 범한 법령위배라 하지 않을 수 없다」함에 있다.

그러나 사실인정과 증거의 취사는 원심의 직권에 속한 사항임으로 원심이 그 직권에 의하여 정당히 행한 사실인정을 비의함에 불과한 전기 상고논지는 이유없고 제3점에 대하여는 소론 범칙자가 통고처분대로 이행할 자력이 없거나 범정이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때에는 통고처분을 요하지 아니하고 즉시 고발할 수 있음은 소론과 여하나 즉시 고발의 경우에는 고발장에 통고처분을 함이 없이 즉시 고발하게 된 이유를 명시하여야 할 것이오 그 이유의 명시가 없는 고발은 부적법하다 할 것인 바 기록에 의하면 본건 고발은 즉시고발의 이유가 명시되지 아니 하였음을 인정할 수 있음으로 결국 본건고발은 부적법임을 면할 수 없고 이 고발을 기초로 한 본건공소 역시부 적법임을 면할 수 없는 것임으로 상고논지는 이유없다.

피고인 1, 2, 3 변호인 이호정의 상고이유 제1점은 원심판결 제1항 (1)(2)호에서 피고인 1, 2, 3 3인에 대한 범죄사실로서 동피고인등이 본건 생고무화 제품에 사용함을 횡령이라고 판단함은 본건 생고무의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 또는 심리부진의 위법이유함 1,배급이라는 용어는 배당급부 할당급부등의 약칭인데 물자의 공급이 수요보다 부족할 시는 공급자인 관공서나 기타 기관에서 적선히 안배하여 전수요자에게 공평히 배당급부하거나 또는 일부의 수요자를 선택지정하여 배당급부하는데 사용하는 용어이며 이 배급은 무상의 것도 유하고 유상의것도 유한데 배급에 관한 특별법규의 제정이 무한 한은 무상의 것은 민법상 증여에 관한 유상의 것은 민법상 매매교환등에 관한 규정을 각각 적용함은 물론이다. 2,본건 생고무의 배급도 또한 우와 여한 것으로서 대한민국 정부에서 E C A원조를 받어 초기에는 정부에서 직접배급을 하다가 차에는 생고무 배급조합을 조직하여 동 조합으로하여금 배급사무를 담당행사케 하였고 그 차에는 대한금융조합연합회로 하여금 동 사무를 담당행사케 하여 본건의 배급이 금융조합연합회(이하 금연이라 약칭함)로서는 최초의 행사이다. 생고무 배급의 유래와 경위가 차와 여함은 공지의 사실이며 현저한 사실일 뿐 아니라 1심 제1회 공판조서에도 명시되였다. 3,그러면 원래 본건 생고무의 소유권은 E C A 로 부터 원조를 받은 대한민국에 있고 금연은 다만 정부의 위촉을 받어 배급사무를 담당행사할 뿐이고 여수금융조합(이하 금조라고 약칭함)은 다만 금연의 지시에 의하여 전달사무를 취급할 뿐이다. 4,본건 생고무 배급은 유상의 것으로서 배급당초에 톤당 대금 3천 3백원(당시 3십 3만원)으로 작성되였다가 본건 사건발생전인 단기 4284년 3월경에 대금전부 청산됨은 원심 제1회 공판조서(227정)과 원심증인 공소외 9의 공술에 의하여 명료한 즉 (원심도 유상배급으로 인정함)민법상 매매에 관한 규정에 의하여 그 법률관계를 해결한 것인 바 전라남도에서 생고무의 배급을 받음은 본건 천일공장뿐으로서 금연에서 전남지부를 통하여 금조를 시켜 여수미곡창고에 입고하였다가 단기 4283년 5월 16일 천일공장창고로 이고함은 원심증인 공소외 9의 공술에 의하여 명백함으로 본건 배급의 생고무는 금연에서 할당되여 여수미곡창고로 입고될시에 특정되였으며 단기 4283년 5월 16일 천일공장창고로 이고시킬시에 매주인 대한민국은 생고무의 급부를 함에 필요한 행위를 완료하였음으로 특정물 매매에 관한 소유권 귀속의 원리가 불특정물 매매에서 후일 목적물이 지정되고 그 지정물의 급부를 함에 필요한 행위를 완료한 시의 소유권 귀속에 관한 원리 즉 민법 제400조 제401조 제534조 의 규정에 의하여 본건 생고무 27돈 281천의 소유권은 늦어도 천일공장에 이고시킨 단기 4283년 5월 16일에 매주인 공소외 1주식회사에 귀속되였다고 인정함이 이론상 정당하다. 더욱이 본건 생고무 27돈 281천중 6돈 481천은 6.25사변과 여한 천재에 없는 폭화로 인하여 멸실함인즉 만일 그 소유권이 대한민국에 있고 천일에 귀속되지 않었다면 그 위험은 당연히 대한민국이 소유자로서 부담하거나 증제1호 보관계약서의 채권자로서 금조에서 부담함이 원칙일 것이다.( 민법 제534조 참조)그런데 전현과 여히 본건 사건발생전에 천일회사에서 27돈 281천대금전부를 지불하여 멸실부분까지 그 위험을 부담하였음은 그 생고무소유권이 천일회사에 귀속되였음을 충분히 증명할 수 있다. 5,증제1호 보관계약은 금조와 천일회사간에 한 계약인데 금조이사인 원심증인 공소외 9의 공술에 의하면 금연의 지시도 없이 제품을 확보하기 위하여 독자적으로 작성함이 명료한 즉 하등대리권이 무히 작성한 것으로서 본인인 대한민국의 추인의 형적도 무하며 또 금조에서 제3자인 금연이나 대한민국을 위하여 한 계약으로 보더라도 그 제3자가수익의 의사표시를 한 형적이 무함으로( 민법 제537조 참조) 동 계약은 천일회사에 대하여 효력이 없다. 강태히 차를 살펴본다 하더라도 증거의 해석과 취사판단은 사실승심관의 직권에 속하기는 하나 그 해석에 있어서는 실험칙에 비추어 합리적이고 또 사실상 적절타당하여야 함은 선례의 통설인바 본건 생고무가 기왕 천일회사에 귀속한 사실과 본건 사건발생전에 대금을 청산한 사실과 1심 증인 공소외 9의 증언중 증제1호 계약후라도 원료를 공장에서 사용하여도 하등관계가 무하고 다만 조합에서는 제품납부에 치중한 것이라는 지의 공술과 원심증인 공소외 9의 증언중 우 적시의 공술 일부분과 원심증인 공소외 10(경북금연지부사업부장)의 증언에 제품에 대하여는 하시까지 납부하라는 약정서를 받고 차를 불이행할 시는 이후 배급을 중지하고 손해배상을 청구한다는 지의 공술(금연에서 생고무 배급을 할시에 각도의 통례는 차와 여함)등을 종합 고찰하면 소유권 귀속에 저촉되지 않는 부분에 한하여 채권채무의 관계가 발생할 뿐 이라고 해석함이 타당하다(증 제1호 보관계약은 법적지식이 무한 당사자가 금조는 고무의 전달사무를 여물게 할 의도에서 천일회사는 금조의 의사에 영합하기 위해서 작성한 것임)혹자는 전시 소유권 귀속의 원리는 원칙이 그럴 뿐이고 당사자의 의사로서 그 반대 규정을 할 수 있다고 주장하리라. 그러나 금조는 매매당사자가 아니고 전달사무를 집행할 뿐임에 증제1호 계약체결의 권한이 무함과 제3자를 위하는 계약으로 하드라도 수익의 의사표시가 무함과 증제1호 계약 당사자의 대표자인 공소외 9의 증언도 조합은 다만 납품에만 치중할 뿐인 즉 물품을 사용함에도 무관계하다는 진술이 각각 전시와 여함으로 이런 반대주장은 논평의 여지가 없다. 이상 이유로 인하여 본건 생고무 처분을 횡령으로 판단함은 매매에 관한 소유권 귀속의 원리에 위반된 것이며 만일 본건 배급이 매매이냐 또 그 소유권귀속이 여하히 되였느냐에 관하여 의아가 유할시는 선호 차를 석명하고 그에 대한 증거조로 할 필요가 유함에도 불구하고 오리무중에서 본건 생고무를 만연히 금연의 소유로 인정하고 횡령으로 판단함은 심리부진의 위법을 면할수 없다」함에 있다.

그러나 소위 생고무의 소유권이 공소외 1주식회사에 있지 않은 사실은 원심이 증거에 의하여 적법히 인정한 바 임으로 원심이 채용치 아니한 증거를 인용하여 원심의 사실인정을 비의함에 불과한 논지는 이유없다. 동 상고이유 제2점 원심판결 제2항에서 동 피고인 3인을 허위공문서 위조행사죄로 판단함은 신분을 요하는 범죄의 간접정범의 법리를 오해한 위법이 유함 1. 형법 제156조 제158조 소정의 허위공문서 위조행사죄는 공무원이라는 신분을 요하는 범죄이다. 그럼으로 공무원의 신분이 없는 자는 원칙적으로는 동 범죄의 주체가 될수 없고 형법 제65조 를 대하여 공범으로서 그 주체가 될 뿐이다. 동 제65조 의 견해에는 2설이 유하여 공무원인 자가 신분을 요하는 범죄자가 된 이상은 공무원이 아닌 자의 교사 우는 방조행위도 교사범우는 종범이 됨으로 명문의 필요가 무하고 형법 제65조 의 가공이라함은 공동정범만이 적용된다고 하는 부수설과 동조의 가공이라 함은 정범교사종범이다. 포함된다는 반대설이 유하나 차는 공무원인 자가범죄가 성립된 경우의 이론이요 그 범죄가 불성립된 경우의 이론이 아니다 2.우와 여히 신분이 무한 자가 신분을 요하는 범죄에 가공할시에 신분이 유한 자의 범죄가 불성립될 경우에는 신분이 무한 자가 간접정범, 교사, 종범으로서 독단으로 형책을 부담하느냐 않느냐하는 점에는 주관주의자와 객관주의자의 결론이 상이하여 객관설을 취하여 간접정범만의 성립을 시인하는 설중에도 피이용자의 범죄불성립의 태양여하에 의하여 결론이 상이한 바 본건과 여히 신분을 요하는 범죄에 공무원의 신분이 유한 자가 범죄불성립의 경우에는 적극소극양설이 유한데 1소수인 적극설중 일본 천이박사는 거예로써 비공무원이 공무원과 공모하여 정을 부지하는 자를 교사하여 직무에 관한 허위문서를 작성케 한 경우에도 간접정범이 성립된다고 예시하여 역시 공무원 신분이 유한 자와 공동범죄성립의 경우를 거예하였음으로 공무원이 범죄불성립 경우에 단독으로 가담한 비공무원이 단독으로 부책하느냐는 의문의 여지가 유하여 2.통설인 판례에는 신분을 요하는 범죄가 아닌 이상은 자신이 실행키 불능한 행위라도 죄책을 부귀시킬 수없는 타인을 이용하여 실행시킨 시는 정범으로써 논한다하여 신분을 요하는 범죄에는 무신분자의 간접정범을 부정하였다(아 형법개정초안 제34조 제33조 참조) 3.본건에서 공무원인 피고인 4, 5 양피고인 작성한 생고무 피해사실증명서가 동 피고인등의 지정부인과 1심 증인 공소외 2, 공소외 3등의 증언검사의 공소외 4에 대한 증인심문조서등과 1심 증인 공소외 6 급 사법경찰관의 증인 공소외 5에 대한 증인심문조서에 의하여 인정된 공소외 6, 공소외 5 양형사의 피해사실이 유하다는 보고서에 의하여 각방면에 조사한 결과재실사실이 유함을 확인함에 기인한 것인 이상은 양 피고인의 범죄불성립은 물론이며 또 동 증명서작성의 결의는 수사의 결과이요 동 증명원의 제출이 아니며 다만 동 증명원 제출은 증명서 작성의 1동기에 불과함인즉 이상 주관, 객관, 적극, 소극 하설에 종하드라도 증명원 제출자는 범죄가 불성립함이 명료한 즉 3피고인에 대하여 허위공문서위조행사죄를 인정함은 신분을 요하는 범죄의 간접정범의 법리에 위반됨을 면치 못한다」함에 있다.

심안하니 범죄사실의 인식없는 타인을 이용하여 범죄를 실행케 한자는 법률상 직접 공동정범으로 논할 수 없다 할지라도 간접정범으로서 단독으로 그 죄책을 부담함이 당연하다 할 것인 바 원판결이 확정한 사실에 의하면 피고인등은 공모하여 정을 모르는 공무원 피고인 4, 5 양명을 이용하여 허위공문서를 작성케 한 것이며 소론 증명원의 제출은 전기 피고인 4, 5 양명을 이용하는 방법이었음을 인정할 수 있음으로 원판결이 피고인 양명을 허위공문서작성죄의 간접정범으로 인정하여 구 형법 제156조 를 적용 처단하였음은 정당하고 논지는 이유없다. 자에 법령 제181호 제4조 (바)호 및 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제446조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김병로(재판장) 김두일 김세완 김갑수 허진

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관련문헌