이에 대하여 검사만이 이 사건 예비적 공소사실에 관하여만 항소하였으므로, 원심판결 중 주위적 공소사실 부분은 상소불가분의 원칙에 의하여 당심에 이심되기는 하나, 그 부분은 이미 당사자 간의 공격ㆍ방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되므로(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도8922 판결 등 참조), 이 부분에 대해서는 원심판결의 무죄결론에 따르고 다시 판단하지 아니한다.

따라서 당심의 심판범위는 원심판결 중 예비적 공소사실인 아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(준유사성행위) 부분에 한정된다.

2. 항소이유 요지 피고인이 이 사건 당시 피해자의 요구에 따라 무릎을 꿇고 용서를 빌기도 하였던 점, 목격자 E, D의 각 진술 등을 종합하여 보면, 이 사건 예비적 공소사실을 유죄로 인정할 수 있음에도, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여도 무죄를 선고하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 판단

가. 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다

하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다

대법원 2010. 10. 28....

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