나. 반사회질서 행위인 이중매매에 해당하지 않는다고 본 사례

나. 을이 이 사건 토지의 원소유자인 갑으로부터 그 토지를 1차 매수한 바 있더라도, 그 후 매도인인 갑이 위 토지를 2차로 병에게 매도하여 소유권이전등기까지 경료하여 주었고 병의 다음 소유명의자인 정으로부터 무가 다시 위 토지를 매수한 것이라면, 무는 본래의 의미의 이중매수인에 해당한다고도 보기 어려울 뿐더러 무가 위 토지를 매수함에 있어서 그 토지가 을에게 매도되고 다시 을의 아들에게 증여되어 을의 아들이 사실상의 소유자로서 현재까지 이를 가옥의 대지로 점유사용해 오고 있다는 점을 알았다고 하더라도, 나아가 매도인의 배임행위(또는 배신행위)를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극적으로 가담하지 않은 이상 이를 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 볼 수 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 계쟁의 포항시 (주소 1 생략) 임야 270평방미터 중 피고가 점유 중인 197평방미터는 그 토지가 분할되기 전 (주소 1 생략) 927평으로 있을 때인 1930.2.26. 그 연접토지인 (주소 2 생략) 지상가옥에 거주하던 피고의 부 망 소외 1이 당시 소유자이던 소외 2로부터 이를 매수하여 그 경계선에 탱자나무를 심은 후 채소를 경작하다가 그후 1956.12. 위 가옥을 헐고 (주소 2 생략) 및 (주소 1 생략)(이 사건 토지) 양지상에 걸쳐 현재의 가옥을 건축하여 거주하던 중 피고에게 증여하였으나 이 사건 토지에 관한 분할등기절차를 마치지 아니하여 등기부상으로는 위 (주소 1 생략) 임야 927평 전부가 1939.11.2. 소외 3에게 양도된 후 1971.12.14. 그중 일부 토지가 분할되고 그 나머지인 이 사건 토지를 포함한 위 571평 전부가 소외 4에게 양도된 것으로 등기부상 정리된 사실, 소외 4와 소외 5 사이의 위 571평에 관한 매매에서 위 토지 중 탱자나무를 경계로 하여 피고가 점유하는 이 사건 토지 197평방미터는 피고의 부 망 소외 1이 소외 2로부터 매수하여 그 아들인 피고에게 증여한 토지라는 이야기가 나왔고 위 소외 5 역시 그 동네태생이고 그 곳에서 줄곧 살아온 터여서 그 내력을 알고 있었는데, 위 소외 5는 위 571평을 매수이전에 1985.11.14. 이를 10필지로 분할, 전매하기 위하여 또 피고가 위 571평 중 일부를 점유하고 있는 여부 및 그 범위를 확인하기 위하여 그 비용으로 571평을 측량한 결과 피고의 가옥 및 부속시설이 탱자나무를 경계로 하여 197평방미터 가량을 점유하고 있는 사실을 확인하였음에도 불구하고 1985.11.19.위 571평 전부를 매수하였는데 그때 피고가 그 중 일부를 점유하고 있음을 이유로 대금을 일부 감액받고 같은 달 21. 측량결과에 따라 분필등기를 하였는바 피고 점유부분을 중심으로 한 270평방미터만 현재의 (주소 1 생략)로 남고 나머지는 (주소 3 생략) 내지 (주소 11 생략)로 된 사실, 그후 위 소외 5는 포항제철 직장동료인 원고에게 이 사건 토지를 포함한 위 (주소 1 생략) 임야 270평방미터를 매도한 것처럼 하여 1886.3.19. 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 사실인정 아래 소외 5가 이 사건 토지 197평방미터의 내력을 잘 알면서도 이를 포함한 571평 전부를 소외 4로부터 매수하여 소유권이전등기를 한 것은 선량한 풍속기타 사회질서에 위반되어 무효이므로 위 소외 5 명의의 소유권이전등기는 원인무효이고 이에 터잡아 원고 앞으로 경료된 이 사건 소유권이전등기도 원인이 흠결된 무효의 등기라고 판단하였다. 살피건대, 등기부상 소유명의자는 진정한 권리자로 추정되므로 이를 다투는 자는 그 소유권이전등기가 원인무효라는 점을 입증하여야 하는 것인 바, 이 사건에서 피고주장의 위 매수사실을 인정하기 위하여 원심이 채용한 각 증서를 살펴보니 갑 제1호증, 을 제1, 2, 3호증은 이 사건 토지가 포함되어 있는 분필 전 (주소 1 생략) 임야 927평의 분필과정에 따른 각 등기부등본이고 을 제5, 6호증은 이 사건 토지에 연접한 피고 소유의 (주소 2 생략) 전 105평에 관한 등기부등본이며, 갑 제3호증은 피고가 (주소 2 생략) 지상에 1960년에 건립된 목조함석지붕주택 1동을 소유하고 있다는 내용의 건축물관리대장등본이고, 갑 제4, 5호증은 분필되기 전 이 사건 토지대장등본들로서 이 사건 토지의 분할과정 및 소유명의자 변동상황을 나타낸 것이며, 갑 제8호증은 소외 5와 원고가 포항제철주식회사 제선부 원료공장에 함께 근무하고 있다는 내용에 불과하여 이들은 모두 소외 1의 이 사건 토지 매수사실을 인정할 자료가 될 수 없고, 1심증인 소외 6, 원심증인 소외 7의 각 증언도 소외 2와 소외 1 사이의 이 사건 토지매매사실을 직접 목격하거나 매매당사자로부터 들은 일은 없고 특히 증인 소외 6은 위 소외 2를 모르며, 다만 이 사건 토지 또는 그 부근 땅을 소외 1이 매수하여 채소밭으로 점유하여 온 사실은 알지만 그 지번 지적은 모른다고 진술하고 있는 바 1930.2.26. 당시 위 증인 소외 6은 10세, 위 증인 소외 7은 겨우 4세의 소년, 소녀로서 그 거주 동리의 어른들의 토지거래 관계를 알았다는 것은 우리의 경험칙에 반하며 1심증인 소외 8은 소외 1은 알지만 소외 2, 소외 3은 모른다고 하면서 소외 1이 소외 2로부터 이 사건 임야부근 땅을 매수한 것은 사실이나 그 지번은 모른다고 진술하고 있어서 그 신빙성을 인정하기 어렵고 또 원심증인 소외 9는 1930년경 소외 1이 이 사건 토지를 소외 2로부터 매수하여 채소밭으로 경작하여 왔다고 증언하고 있으나 위 증인 또한 피고의 친형일 뿐 아니라 1926년생으로 겨우 4세의 나이에 아버지의 이 사건 토지 매수사실을 알았다는 것은 우리의 경험칙에 반하여 그 신빙성이 없으며, 원심증인 소외 10은 소외 1 및 피고가 이 사건 토지 부분을 30년간 점유 사용하고 있는 사실을 알고 있을 뿐 그 토지를 원소유자 소외 2로부터 매수한 구체적 사실은 알지 못하는 내용의 진술이어서 위와 같은 매수사실을 인정할 자료가 될 수 없다. 오히려 원심이 배척하지 아니한 갑제7호증(피고가 소외 5에게 1886.3.10. 보낸 답변서)의 기재에 의하면, 피고는 소외 5의 이 사건 토지부분에 대한 건물철거 및 대지인도요구에 대해 자기 모 소외 11[1905.(생월일 생략)]의 말에 의거하여 이 사건 토지는 망 부 소외 1이 경오년(1930년) 2.26.에 소외 12로부터 백냥에 매수하였는데 계유년(1934) 5.17 가옥의 화재로 인하여 매매증서가 소실되었고 40년 전부터 탱자나무 울타리를 경계로 하여 이 사건 토지를 관리하여 오고 있다고 답변하고 또 피고의 임야는 분할되기 전 927평이 소외 2 소유일 때 피고의 부 소외 1이 1930.2.26. 돈 백냥에 매수한 것이라고 진술한 사실을 알 수 있는 바 일제치하인 1930년경에는 대한제국의 화폐가 아닌 조선총독부 조선은행 발행의 원화(100원, 10원, 5원, 1원권)만 통용되고 있었다는 것은 공지의 사실인데 위 소외 11이 이 사건 토지의 매수일자 및 그 증서 소실일자는 정확히 기억하면서 가장 중요한 매매대금을 현저하게 잘못 기억하고 있다는 것은 논리칙 내지 경험칙에 어긋나며 또 피고는 이 사건 토지의 매매증서가 1934년 가옥의 화재로 불탔다고 주장하였으나 원심증인 소외 9는 (주소 2 생략) 지상에는 아랫채 3칸과 윗채 2칸의 초가집이 있었는데 1959년경 초가집이 불에 탔기 때문에 이 사건 주택을 신축하면서 헐어버렸다고 진술하고 있어 그 화재시기가 부합되지 아니하고, 그후 피고는 이사건 토지매수에 관한 위 답변이 잘못된 것에 착안하여 제1심에서 진술한 1986.12.10.자 준비서면에서 매도인 이름을 소외 12 또는 소외 13에서 소외 2로 정정하면서 소외 2는 동리에서 소외 12라고 호칭된다고 주장하고 매매대금은 백냥이 아니라 당시 화폐로 2원이라고 정정 진술한 사실을 알 수 있다.

그러나 기록을 살펴보아도 소외 2가 소외 12라고도 호칭되고 있었다고 인정할 자료가 없을 뿐 아니라 한편 위 을 제5, 6호증의 기재에 의하면 소외 1은 이 사건 토지에 연접한 (주소 2 생략) 토지를 소외 2로부터 매수하여 1933.12.27. 자기 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있는바 피고 주장대로 소외 1이 1930년에 소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하였다면 (주소 2 생략) 토지에 관하여 이전등기를 할 때에 이 사건 토지에 관한 분필 및 이전등기를 함께하는 것이 우리의 경험칙에 합당할 터인데 그 소유자가 서너 차례 바뀌고 두 차례나 분필이 되는데도 이를 하지 아니하였다는 것은 오히려 위 소외 1이 위 토지를 매수하지 아니한 것으로 추인할 자료가 되는 바, 이러한 피고 본인의 일관성 없고 불합리한 진술에 비추어 보더라도 위 소외 1이 이 사건 토지를 소외 2로부터 매수하였다는 피고주장에 부합하는 취지의 위 증언들은 모두 믿기 어렵다고 할 것이다.

그런데도 원심은 그 증거의 취사선택을 함에 있어서 피고 본인이 스스로 한 불리한 진술과 이에 부합하는 증거들을 제쳐둔 채 매매계약서나 영수증 기타 매수사실을 증명할 만한 문서 하나 없이 1심증인 소외 6, 소외 8, 원심증인 소외 7, 소외 10, 소외 9 등의 믿기 어려운 모호한 내용의 증언들만을 합리적인 이유 설시없이 그대로 믿고 위에서 본 바와 같이 소외 1의 이 사건 토지매수사실을 인정하였으니, 원심의 조치에는 필경 채증에 관한 논리칙과 경험칙에 어긋난 위법이 있다 할 것이다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

원심판결은 그 이유에서, 소외 5는 이 사건 토지가 1930.2.26. 원소유자이던 소외 2로부터 피고의 부 망 소외 1에게 매도된 후 1956.12.경 피고에게 증여되어 이래 피고가 계속 점유사용중인 사실을 잘 알면서도 이 사건 토지를 포함한 (주소 1 생략) 임야 571평을 소외 2의 다음 다음 등기명의자인 소외 4로부터 이중매수하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것인 바 이 사건 토지에 관한 소외 4와 소외 5 사이의 매매는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된 법률행위로서 무효이고 따라서 위 매매를 원인으로 하여 경료된 소외 5 명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기이며 이에 터잡아 경료된 원고 명의의 소유권이전등기도 무효라고 판단하였다. 살피건대 이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위에 해당한다고 하여 민법 제103조 에 의하여 무효라고 하기 위하여는 제2매수인이 이중매매한 사실을 한 것만으로는 부족하고, 나아가 매도인의 배임행위(또는 배신행위)를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극적으로 가담하여야 한다고 해석하여야 할 것 인 바( 1981.1.13. 선고 80다1034 판결 ; 1983.12.13. 선고 83다카1347 판결 각 참조), 이 사건 토지에 관한 소외 4로부터 소외 5 앞으로의 매매는 우선 원심인정 사실대로 피고의 부 망 소외 1이 원소유자인 소외 2로부터 이를 1930.2.26. 1차 매수하였다고 하더라도 위 소외 2는 그후 위 토지를 1939.11.2. 소외 3에게 2차로 매도하여 소유권이전등기까지 경료하였고, 소외 4는 소외 3의 다음 소유명의자로서 이를 다시 소외 5 앞으로 매도한 것이 되어 본래의 의미의 이중매수인에 해당한다고도 보기 어려울 뿐더러 소외 4와 소외 5 사이의 이 사건 토지매매에 있어서 원심의 인정과 같이 소외 5가 위 토지가 1930년경 소외 1에게 매도되고 1959년경 피고에게 증여되어 피고가 사실상의 소유자로서 현재까지 이를 가옥의 대지로 점유 사용해 오고 있다는 점을 알았다는 사실만으로는 위의 법리에 따라 이를 민법 제103조 가 정하는 반사회질서의 법률행위에 해당시킬 수 없는 것 이니 이와 취지를 달리하는 원심판단에는 이중매매에 있어서 반사회질서의 법률행위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.

3. 따라서 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 사회질서에 반하는 법률행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것으로서 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정 파기사유에 해당하고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결 중 원고(반소피고)의 패소부분을 파기하여 사건을 원심인 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.