나. 불실기재공전자기록등행사

다. 여권법위반

라. 출입국관리법위반

2. B

피고인 A을 벌금 3,000,000원에, 피고인 B을 벌금 1,000,000원에 각 처한다.

피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다.

피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이 사건 공소사실 중 각 출입국관리법위반의 점은 각 무죄.

가. 피고인들

원심이 피고인들에게 선고한 각 형(피고인 A : 벌금 500만 원, 피고인 B : 벌금 300만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

원심이 피고인들에게 선고한 각 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 출입국관리법위반의 점의 요지는, "외국인이 출국할 때에는 유효한 여권을 가지고 출국하는 출입국항에서 출입국관리공무원의 심사를 받아야 하고, 외국인들이 입국할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 입국하여야 하는데, 피고인들은 공모하여, 2012. 9. 23.경 인천 중구 운서동 2851에 있는 인천국제공항 출국심사장에서 E 명의로 부정 발급받은 유효하지 않은 여권을 이용하여 출국심사를 받고 E를 출국시키고, 2013. 6. 5.경 부산 강서구 대저 2동 2356에 있는 김해공항에서 위 유효하지 않은 여권을 이용하여 E를 입국시키고, 2013. 7. 29.경 위 김해공항에서 위 유효하지 않는 여권을 이용하여 E를 출국시켰다."는 것인바, 원심은 이 부분 각 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.

살피건대, 이 부분 각 공소사실에 대한 적용법조인 출입국관리법 제94조 제2호, 제18호는 '제7조 제1항을 위반하여 입국한 사람', '제28조 제1항을 위반하여 출국심사를 받지 아니하고 출국한 사람'을 그 처벌대상으로 하고 있는바, 피고인들은 E를 입국시키거나, 출국시키는 행위를 하였을 뿐 직접 위 각 규정에 위반하여 입국하거나 출국한 사람은 아니라고 할 것이므로 위 규정을 적용하여 피고인들을 처벌할 수는 없고(피고인들이 위 각 조항을 위반하여 입국하거나 출국한 사람이 아닌 이상 위 죄에 대한 간접정범이 될 수는 없으며, E가 갓난아이에 불과하여 피고인들과 E 사이에 공동가공의 의사 및 공동가공의 행위가 있다고 볼 수도 없어, E와 함께 공동정범이 될 수도 없다), 달리 위와 같은 행위를 처벌하는 별도의 규정이 없는 이상, 이 부분 각 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이다.

그럼에도 원심은 이를 모두 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

3. 결론

그렇다면, 원심 판시 범죄사실 중 각 출입국관리법위반 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심이 위 부분을 포함하여 판시 범죄사실을 모두 형법 제37조 전단의 경합의 가 중을 하여 하나의 형을 선고한 이상, 원심판결은 전부가 파기될 수밖에 없다고 할 것이므로, 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 직권으로 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범 죄 사 실

피고인 A은 2015. 1. 30. 대구지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년을 선고받고, 2015. 4. 30. 위 판결이 확정되었다.

피고인 B은 국내에서 불법체류 중에 있던 친동생 D(베트남인)이 성명불상의 베트남 남자와 동거하다 아이를 낳게 되자 피고인 A에게 그 아이를 피고인들이 낳은 아이로 출생신고를 해달라고 부탁하고, 피고인 A은 위 아이를 피고인들이 낳은 아이로 출생신고하여 대한민국의 국적을 취득한 후 그것을 기초로 위 아이에 대해 대한민국의 여권을 만들어 위 아이를 베트남에 출입국 시키기로 공모하였다.

1. 공전자기록등불실기재, 불실기재공전자기록등행사

피고인 A은 2012. 6. 28.경 대구 서구 평리동 1230-9에 있는 대구서구청에서, 그 정을 모르는 가족관계등록부 담당자에게 마치 피고인들이 위 아이를 낳은 것처럼 E라는 이름으로 허위의 출생신고를 하고, 이를 믿은 위 공무원으로 하여금 피고인의 공전자기록인 가족관계등록부에 위 아이의 출생사실을 기재하게 함으로써 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 시경 위와 같은 허위의 출생사실이 기재된 위 공전자기록을 그곳에 보존하게 하여 불실기재 된 공전자기록을 행사하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 공전자기록인 가족관계등록부에 불실의 사실을 기재하고, 불실기재 된 공전자기록을 행사하였다.

2. 여권법위반

누구든지 여권의 발급이나 재발급을 받기 위하여 제출한 서류에 거짓된 사실을 적거나 그 밖의 부정한 방법으로 여권의 발급 · 재발급을 받는 행위나 이를 알선하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고,

피고인들은 공모하여, 2012. 8. 10.경 대구 서구 평리동 1230-9에 있는 대구서구청에서 그곳에 놓여있던 여권발급신청서의 용지에 검정색 필기구를 이용하여 인적사항란에 "한글 성명 : E, 영문 성명 : F, 주민등록번호 :G, 주소 : 대구시 서구 H", 법정대리인란에 "성명 : A, 주민등록번호 :I, 관계 : 부"라고 기재하고 이름 옆에 서명 날인하는 등 거짓된 사실을 기재한 후 그 정을 모르는 성명불상의 담당공무원에게 제출하여 위E 명의의 대한민국 여권(여권번호 : J)을 발급받아 거짓된 사실을 적거나 부정한 방법으로 여권을 발급받았다.

증거의 요지

1. 피고인들의 각 법정진술

1. 혼인관계증명서, 단기사증발급자조회서, 등록외국인기록표, 여권발급정보, 여권발급기록, 감정서, 검사결과, 기본증명서(E), 여권발급신청서, 출생신고서, 출생증명서, 출입국사범 심사결정 통고서, 강제퇴거증명서의 각 기재

1. 판시 전과 : 판결문 사본 2부, 사건요약정보조회 1부

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

피고인들 : 각 형법 제228조 제1항, 제30조(공전자기록 부실기재의 점), 각 형법 제229조, 제228조 제1항, 제30조(부실기재 공전자기록 행사의 점), 각 구 여권법(2014. 1. 21. 법률 제12274호로 개정되기 전의 것) 제24조, 제16조 제1호, 형법 제30조(여권 부정발급의 점), 각 벌금형 선택

1. 경합범처리

피고인 A : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항

1. 경합범가중

피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 불실기재공전자기록등행사죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 노역장유치

피고인들 : 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

피고인들 : 각 형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

피고인들이 이 사건 각 범행을 모두 인정하며 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 불법체류자인 B의 동생이 낳은 아이를 베트남으로 돌려보내기 위해 부득이 위와 같은 범행을 하게 된 것으로 보이는 등 그 경위에 참작할 사정이 있는 점, 그밖에 피고인들의 범죄 전력, 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들 및 피고인 A의 경우 판결이 확정된 사기죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평 등을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

피고인들에 대한 이 부분 각 공소사실의 요지는, "외국인이 출국할 때에는 유효한 여권을 가지고 출국하는 출입국항에서 출입국관리공무원의 심사를 받아야 하고, 외국인들이 입국할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 입국하여야 하는데, 피고인들은 공모하여, 2012. 9. 23.경 인천 중구 운서동 2851에 있는 인천국제 공항 출국심사장에서 E 명의로 부정 발급받은 유효하지 않은 여권을 이용하여 출국심사를 받고 E를 출국시키고, 2013. 6. 5.경 부산 강서구 대저2동 2356에 있는 김해공항에서 위 유효하지 않은 여권을 이용하여 E를 입국시키고, 2013. 7. 29.경 위 김해공항에서 위 유효하지 않는 여권을 이용하여 E를 출국시켰다."는 것인바, 위에서 살펴본 것처럼 이 부분 각 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김병휘

판사 유선우

심급 사건

참조조문