상고이유 제 1,3점에 대하여

원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 이 사건 계쟁토지인 광주시 동구 (주소 1 생략) 대 1,934평방미터가 원고의 소유인 사실을 인정하여, 위 토지 중 원심별지도면 (1)표시 가 나 다 라 마 바 사 아 자 차 카 타의 각 점을 순차연결한 선내부분 토지 311평방미터가 원고의 소유가 아니라는 피고의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 이를 넉넉히 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 수 없으므로 상고논지는 이유없다.

상고이유 제2점에 대하여

원심이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면, 원심은, 피고는 원고의 이 사건 침범 대지 311평방미터가 아니더라도 원고 대지의 그 반대쪽으로 얼마든지 통로를 확장할 수 있고 거기에 필요 이상의 과다한 비용이 든다고도 볼 수 없다라고 판시하는 것만으로 상린관계에 터 잡은 통로개설 및 수도 등 시설권에 관한 피고의 주장을 배척하였다.

그러나 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있으며( 민법 제219조 제1항 본문), 토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다( 민법 제218조 제1항 본문).

다만 위와 같이 통행이나 수도 등 시설을 하는 경우라도 그로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하는 것이나( 민법 제218조 와 제219조 의 각 제1항 단서), 손해가 가장 적은 장소와 방법이 선택된 것인지의 여부는 사회통념에 비추어 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 할 것 이므로, 원심으로서는 의당 구체적인 증거에 의하여 피고에게 주위토지 통행권 및 수도 등 시설권이 인정되는지의 여부와 그것이 인정되는 경우 그로인한 손해가 가장 적은 장소와 방법이 어떠한 것인지를 가려 보았어야 할 것인바, 기록에 비추어 볼 때, 원심이 얼마든지 통로를 확장할 수 있는 반대편 토지로 지목한 것으로 짐작되는 광주시 동구 (주소 2 생략) 과 (주소 3 생략) 임야는 고지대이고, 그 임야상에는 각 소유자들의 선대 묘 등이 있어 피고가 그 일부의 토지만을 증여 또는 매수하여 통로를 개설하게 된 사정(기록 134면)이 엿보이는 이 사건에 있어서는 더욱 더 그러하다 할 것이다.

그렇다면, 원심이 위 판시와 같은 이유만으로 피고의 주장을 배척하였음은 채증법칙 위배, 심리미진의 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이고, 이러한 취지를 포함하는 상고논지는 그 이유있다고 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.