2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고가 2005. 10. 1. 원고에 대하여 한 근로소득세 69,906,233원, 가산세 3,472,811원의 부과 처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제4쪽 제5행의 '그 후'를 삭제하고, 제5쪽 제10, 11행의 '공사금가처분신청'을 '공사금지가처분신청'으로 고치며, 아래 2. 추가 주장에 대한 판단 부분을 보태는 외에는 제1심 판결 이유란 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가 주장에 대한 판단

피고는, 원고가 이 사건 건물의 취득원가로 계상한 내역 중 공사대금 항목에는 원고의 대표이사 김○○이 과점주주이면서 대표이사로 재직하고 있는 별개의 회사인 주식회사 대진○○○로부터 수취한 합계 227,000,000원 상당의 매입세금계산서가 포함되어 있는 점에 비추어, 김○○이 원고에게 이 사건 건물과 관련된 모든 권한을 양도하고 그 동안 이 사건 건물의 신축을 위하여 투입한 비용 등에 관하여 정산하면서 원고가 김○○으로부터 인수하였다고 하는 양○○, 이○○에 대한 채무도 함께 정산하였다고 할 것이므로, 원고가 양○○, 이○○에게 합의금 명목으로 지급한 합계 135,000,000원은 이 사건 건물의 신축과 직접 관련이 없는 비용이라고 주장하므로 살피건대, 원고가 김○○과 사이에 이 사건 건물의 신축을 위하여 투입한 비용 등에 관하여 정산하면서 원고가 김○○으로부터 인수한 양○○, 이○○에 대한 채무도 함께 정산하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[서울행정법원2005구합38604 (2006.11.29)]

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 부동산매매 및 임대업을 영위하고 있는 법인으로서, 2003.6.5. ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 대지 287.8㎡("이 사건 토지")에 분양을 목적으로 ○○오피스텔 나동("이 사건 건물")을 건축했으나 부동산경기 등의 침체로 분양이 어려워지자, 이 사건 건물을 주택임대용으로 용도를 전환하고, 2003년 2기 확정 부가가치세를 신고하면서 과세되는 재화의 면세전용에 따른 부가가치세를 피고에게 신고 · 납부했다.

나.피고는 면세전용한 이 사건 건물에 대하여 서면조사 및 현지확인조사를 하여 원고가 이 사건 건물의 가액으로 계상하여 법인세 신고한 금액 1,153,000,693원 중 양○○과 이○○에 대한 합의금 합계액 135,000,000(양○○ 65,000,000원, 이○○ 70,000,000원)을 이 사건 건물의 신축과 직접 관련이 없는 업무무관비용으로 보고, 또한 일용노무비 105,583,138원을 지출 증빙 없이 계상한 비용으로 보아 합계 240,583,138원을 쟁점건물의 자산가액에서 차감하여 원고의 2003사업연도 소득금액계산시 손금산입(익금불산입)함과 동시에 같은 금액을 다시 익금산입하여 대표자 상여로 처분하고, 2005.1.10. 원고에게 2003년 귀속 240,583,138원의 소득금액변동통지를 했다.

다. 피고는 원고가 위 상여처분된 금액에 대하여 근로소득세를 원천징수하여 납부하지 않자, 2005.10.1. 원고에 대하여 근로소득세 원천징수분 72,929,040원(가산세 3,472,811원 포함, 각종 공제세액 450,000원 제외)을 고지하는 "이사건처분"을 했다.

[인정 근거] 갑 1호증의 1, 2, 갑 2호증, 갑 3호증의 1,2,을 1~6호증의 각 기재

2.처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고가 이○○과 양○○에게 지급한 135,000,000원은 원고의 사업과 무관한 대표이사의 개인 채무가 아니라 원고가 윤○○으로부터 이 사건 건물에 대한 건축주의 지위 및 기초공사물을 취득하면서 그에 따른 대가로 유○○이 이○○ 및 양○○에게 지급해야 할 채무금을 대신 변제한 것이므로, 이○○과 양○○에게 지급한 135,000,000원에 대해 자산성을 부인하고 대표이사의 상여로 소득처분한 것은 위법하다.

(2) 일용노무비는 원고가 현장소장인 강○○을 통하여 일용노무자, 작업반장 등에게 무통장입금하거나 현금으로 지급했으므로, 일용노무비에 대해 자산성을 부인하고 대표이사의 상여로 소득처분한 것은 위법하다.

(3) 따라서 위법한 인정상여처분과 소득금변동통지처분을 근거로 원고의 대표이사인 김동건에 대한 근로소득세 원천징수분을 원고에게 고지한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 관계법령

별지기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 윤○○의 오피스텔 신축

윤○○은 1994.경 ○○시 ○○구 ○○동 1686-20, 1686-24, 1686-25 등 3필지 지상에 지하 1층 지상 7층짜리 ○○빌 오피스텔 건물 82세대('1차 오피스텔')을 신축하기 위한 건축허가를 얻어 공사를 시작했는데, 위 토지들과 인접한 이 사건 토지의 전 소유자들이 공사 진행을 실력으로 방해하는 등 문제를 일으켜 공사가 중단되기도 했다.

윤○○은 이 사건 토지를 매입하여 ○○빌 오피스텔에 붙여 증축하기로 하고 이 사건 토지의 전 소유자들과 매매협상을 진행하면서 1차 오피스텔 공사를 진행했고, 1997. 6. 23. 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결하여 1997. 9. 20. 이 사건 토지를 취득했으며, 그 후 1997. 9. 10.경 1차 오피스텔이 준공되어 보존등기까지 마쳤다.

윤○○이 건물공사를 할 때 공사비용이 부족했는데, 이○○과 양○○이 1997. 6. 25.경 ○○은행으로부터 각 70,000,000원씩을 대출받아 윤○○에게 위 돈을 빌려주었고, 윤○○이 위 돈을 갚지 못하자 이○○은 자신의 돈으로 대신 변제를 했고, 양○○은 아파트담보대출로 전환했다.

윤○○은 1차 오피스텔을 증축하는 방법으로 이 사건 토지 지상에 오피스텔 건축을 준비하여 1998. 1.경 오피스텔 증축공사(49세대)에 대한 허가를 얻고 공사를 진행했는데, 1차 오피스텔의 대지 일부와 오피스텔의 엘리베이터, 복도 등을 공동으로 사용하는 내용이 허가 조건에 포함되어 있었다.

(2) 원고 대표이사 김○○의 관여 경위

윤○○은 이 사건 건물의 신축공사에 따른 터파기고아, 파일공사 등 기초공사를 진행하던 중 IMF 구제금융사태의 여파로 1998. 7.경 부도가 났고, 1차 오피스텔 각 호 실은 서울지방법원 98타경51757호 임의경매로 인해 제106호가 200. 4. 25. 최○○에게 경락되는 등 모든 오피스텔이 경락이 되었다. 이 사건 토지는 2000. 10. 17. 윤○○이 이○○을 내세워 경락을 받았는데, 윤○○은 2000. 11.경 김○○에게 이 사건 건물 신축에 대한 동업 제안을 하고 김○○이 이를 수락하여 2000. 11. 28. 이 사건 토지에 김○○ 명의로 소유권이정청구권가등기를 했다.

윤○○과 김○○은 이 사건 건물 보전등기 후 15일 이내에 윤○○이 현금 23억원과 오피스텔 3채를 김○○에게 넘겨줌과 동시에 나머지 지분 소유건을 넘겨받고, 위 약속을 이행하지 못하는 경우 건물 소유권이 자동적으로 김○○에게 귀속되며 모든 채무도 김○○에게 귀속되는 것으로 합의하고, 당시 윤○○과 김○○은 이○○에 대해 90,000,000원, 양○○에 대해 110,000,000원, 입주자대표 Ⅰ에게 오피스텔 3채, 입주자대표 Ⅱ에게 150,000,000원의 채무가 있음을 확인했다.

윤○○과 김○○은 이 사건 건축공사를 계속 진행하려 했으나 1차 오피스텔에 입주했던 세입자들 및 경락자들이 분진, 소음 등에 따른 민원을 관할 관악구청에 제기하고, 인근 오피스텔의 경락자들인 김○○ 등 10명이 이 사건 건물을 인근오피스텔에 연결하는 것 등에 대해 문제를 제기하며 서울중앙지방법원(2001카합2159)에 공사금가처분신청을 하여 김○○은 윤○○과 공사를 함께 진행하지 못할 형편에 이르렀다.

(3)원고의 양수 경위

김동건은 이 사건 건물에 대한 신축 공사를 단독으로 진행하기로 하고 윤○○이 이 사건 건물에 대한 터파기 및 파일공사 등을 진행하면서 부담한 채무 중 이○○에 대한 채무 90,000,000원, 양○○에 대한 채무 110,000,000원을 인수하는 대신에 윤○○의 건축주로서의 실질적인 지위, 이사건 토지 위에 세워진 기초공사물, 이사건 토지를 인수하기로 합의했다.

김○○은 2001. 6. 29. 이 사건 토지에 대한 소유권을 자신의 명의로 이전하고, 2002. 11. 13. 건축주 명의도 윤○○에서 김○○으로 변경했으며, 1998. 1. 19. 를 설립된 원고 법인을 2002. 12. 27. 인수하여 대표이사로 취임한 후 사업자등록을 했다.

박○○는 2002. 9. 18. 이○○에게 20,000,000원을 송금해 이○○의 ○○은행에 대한 대출금 중 일부를 대신 변제했는데, 김○○이 원고를 인수한 후 원고의 이사가 되었다.

김○○은 2002. 12. 30. 원고와 이 사건 건물과 관련된 모든 권한을 원고에게 양도하고, 김○○이 윤○○으로부터 인수한 이○○과 양○○에 대한 채무 등 일체의 채무를 원고가 승계하며, 건축허가권을 원고에게 양도하기로 합의했다.

원고는 이 사건 건물 신축 공사에 따를 정신적, 물질적 피해에 대한 보상금으로 2003. 1. 5.에 1차 오피스텔의 세입자 중 35세대의 대표자(○○빌 35세대 대표)인 신○○과 132,000,000원을 지급하기로 합의하고, 2003. 1. 15. 지역주민 자치관리위원회 대표자인 예○○과 150,000,000원을 지급하기로 합의한 후 공사를 재개했다(그 후 원고는 2003. 9. 28. 신○○과 예○○을 통해 인근 오피스텔의 세입자들에게 위 돈을 모두 지급했다.)

윤○○, 김○○과 원고는 2003. 4. 말경 윤○○이 은행대출을 성사시키지 못할 경우 곧바로 은행대출을 해 채무내역 중 이○○(30,000,000원), 양○○(110,000,000원)의 채무를 해결하기로 합의했고, 양○○, 이○○ 등이 위 합의에 입회를 했다.

원고는 이 사건 건물 신축공사를 재개하여 이 사건 토지에 관하여 2003. 3. 26. 김동건에서 원고 앞으로 소유권이전등기를 마치고, 2003. 5. 이 사건 건물의 공사를 완성하여 2003. 5. 1. 원고 명의로 사용승인을 받은 후, 2003. 6. 5. 원고 앞으로 소유권 보존등기를 마쳤다.

(4) 이 사건 관련 지급내용

원고와 김○○은 2004. 2. 9. 윤○○의 양○○에 대한 채무 110,000,000원 중70,000,000원을 대위 지급함으로써 나머지 채무를 면제받기로 양○○과 합의하고,

2004. 5. 11. 윤○○의 이○○에 대한 채무 90,000,000원 중 65,000,000원을 대위 지급함으로써 나머지 채무를 면제받기로 이○○과 합의했다.

김○○은 2004. 5. 12. 이○○에게 현금 25,000,000원을 송금했고, 박○○ 발행의 20,000,000원짜리 약속어음을 교부함으로써 2002. 9. 18.자 박○○의 대위변제금 20,000,000원까지 합하여 65,000,000원을 지급했고, 원고는 양○○에게 2003. 12. 12.에 20,000,000원을, 2004. 2. 9.에 50,000,000원을 지급했다.

원고는 이 사건 건물 공사를 진행한 강정원 등에 대한 일용노무비로 다음과 같이 106,100,000원을 송금했다.

노무비

문○○

(도장팀장)

2003. 11. 12.

4,000,000

2003. 11. 21.

3,000,000

2003. 11. 25.

1,000,000

소계

8,000,000

이○○

(미장팀장)

2003. 12. 1.

2,000,000

2003. 12. 31.

2,300,000

소계

4,300,000

송○○

(목공팀장)

2003. 12. 31.

10,000,000

2004. 1. 19.

5,000,000

2004. 8. 23.

5,000,000

소계

20,000,000

강○○

(현장소장)

2003. 10. 6.

50,000,000

2003. 12. 31.

10,000,000

2004. 1. 19.

5,000,000

2004. 3. 31.

8,000,000

2004. 5. 3.

800,000

소계

73,800,000

합계

106,100,000

일용근로자들은 목공, 미장, 도장, 조적(팀장 서○○) 등의 각 팀장들에게 소속되어 있었고, 둰고는 현장소장 강○○을 통해 각 팀장들과 도급형식으로 계약을 맺었다.

원고와 부분별 팀장들과의 실질적인 관계는 노무관계가 아니라 도급관계였으나, 부분별 수급인들이 세금계산서를 발급하지 않는 관계로 부득이 노무비로 처리했고, 원재료는 실질적으로 도급형식으로 진행되었기 때문에 수급인들이 직접 부담하거나 일부 현장소장이 조달하여 지급했다.

원고는 당초 수급인들과 대물(오피스텔)로 도급금액을 지급하기로 했으나(도급 계약 당시에는 오피스텔 가격이 정해지지 않아 완공 후에 가격을 정하기로 함)이나 공사를 마친 후 각 수급인들에게 지급할 오피스텔의 가격과 실제 수급인들이 지급받을 금액이 정확하게 일치하지 아니하여 수급인들이 오히려 원고에게 돈을 더 지급해야 하는 문제 등으로 수급인들은 대물이 아니라 현금으로 지급해 줄 것을 요구했고, 원고도 이 사건 건물을 분양하지 못하고 임대하게 되어 1년여 후에서야 노무비를 지급했다.

(5) 면세사업 전환

원고는 이 사건 건물을 분양하려 했으나 부동산경기의 침체 등으로 분양에 어려운 사항이 계속되어 거주용 주택임대로 용도를 전환했으며 2003. 2기확정 부가가치세 신고 당시 면세전용에 대한 부가가치세를 납부했다.

원고가 주장한 일용노무비 105,583,138원과 실제 일용노무비로 지급한 106,100,000원은 516,862원의 차액이 생긴다. 그 경위를 보면 이 사건 건물은 당초 원고가 과세사업(일반건축물 임대와 판매, 25.64평)과 면세사업(주택임대사업. 255.76평)을 겸영하는 사업으로 신고하여 과세사업면적과 면세사업면적 비율대로 안분하여 과세사업관련 매입세액은 환급받고 면세사업관련 매입세액은 건물가액에 산입했으나, 최종적으로 과세사업은 없고 전부 면세사업(전체를 주택으로 임대함)만 하는 것으로 확정신고함에 따라 과세사업으로 신고하여 이미 환급받은 부가가치세 516,862원을 원고가 자진 납부하고 이를 기존 건물가액 1,153,000,000원에 산입했다가, 피고로부터 세무조사를 받을 당시 조사관이 건물가액 1,153,000,000원에 맞게 기재하라고 하여 2004.1.25. 부가가치세신고 당시 환급받은 516,862원이 이중으로 건물가액에 산정되는 것을 방지하기 위하여 일용노무비에서 516,862원을 공제함으로써 일용노무비가 105,583,138원으로 기재되게 되었다.

[인정 근거] 갑 4~38호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 윤○○, 송○○의 각 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 위 인정사실에 의하면, 윤○○의 이○○, 양○○에 대한 채무응 오피스텔 건축공사를 위해 빌린 돈으로 실제 존재하는 채무이고, 김○○이 윤○○으로부터 이 사건 토지와 건물에 관한 건축주의 지위를 취득하는 대가로 김○○에게 인수되었다가, 다시 원고가 김○○으로부터 이 사건 토지 등을 취득하면서 이를 인수한 후 실제 이○○과 양○○에 대한 채무를 모두 변제했으므로, 이○○과 양○○에게 지급한 135,000,000원을 이 사건 건물 가액에서 부인하고 대표이사의 상여로 소득처분한 것은 위법이다.

(2)그리고 원고가 일용노무비로 106,100,000원을 지급했으므로, 일용노무비를 이 사건 건물 가액에서 부인하고 대표이사의 상여로 소득처분한 것도 위법이다.

(3) 피고는 원고가 장부에 계상한 내역 중 부가가치세 대체 49,983,013원은 원고가 부가세 신고시 매입세액을 공제받아 환급된 금액으로서 법인세법상 원고의 비용으로 볼 수 없어 당연히 이 사건 건물의 취득원가로 계상될 수 없는 금액이므로, 이 사건건물의 취득원가에서 차감해야 한다고 주장하므로 살피건대, 부가가치세는 최종소비자가 부담하는 세금으로서 면세사업자는 부가가치세법상 소비자의 지위에 있어 매입세액이 공제되지 않으므로 면세사업자가 부담한 매입세액은 원가로 산입되어야 하는데, 갑11호증, 갑 36호증의 2~4의 각 기재에 의하면, 당초 원고가 과세사업(일반건축물 임대와 판매)과 면세사업(주택임대사업)을 겸영하는 사업으로 신고하여 과세사업면적과 면세사업면적 비율대로 안분하여 과세사업관련 매입세액을 환급받고 면세사업관련 매입세액은 건물가액에 산입했으나, 최종적으로 과세사업은 없고 전부 면세사업(전체를 주택으로 임대함)만 하는 것으로 확정 신고함에 따라 과세사업으로 이미 환급받은 부가가치세를 원고가 자진 납부하고 이를 건물가액에 산입한 데 잘못이 없고, 부가가치세 대체 49,983,013원은 이 사건 건물의 취득원가로 계상될 수 없다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 결 론

그렇다면, 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 받아들인다.

[대법원2007두21419 (2008.01.03)]

상고비용은 피고가 부담한다.