2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/140은 피고가 부담하고, 나머지는 원고가 부담한다.

가. 원고는 서울 서초구 B(이하 '이 사건 건물'이라 한다) 101호(이하 '이 사건 상가'라 한다) 상가 소유자이다. 이 사건 건물 외부 전면에는 건축법 제43조에 따른 공개공지가 설치되어 있다.

나. 피고는, 원고가 공개공지 부분에 출입문을 설치하였다는 이유로 건축법 제80조 제4항에 따라, 2016. 9. 1. 원고에게 이행강제금 3,607,480원을 부과하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2016. 9. 30. 서울특별시 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2016. 11. 28. 기각되었다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증(가지번호 붙은 호증은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 공개공지 부분에 출입문을 설치한 바 없다. 또한 건축법 등에는 공개공지 부분에 출입문을 설치해서는 아니 된다는 금지규정이 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 원고가 공개공지 부분에 출입문을 설치하였는지 여부

갑 제4호증, 을 제7호증(가지번호 붙은 호증은 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상 및 이 법원의 현장검증결과 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 상가의 출입문은 공개공지와 접한 화단 부분에 설치되어 있을 뿐 공개공지와 바로 면하고 있지는 아니하나, 공개공지를 거치지 아니하면 이 사건 상가로의 출입이 불가능한 점, 이 사건 상가에 출입하기 위하여 사용되는 화단 부분의 면적이 매우 좁아 출입문이 공개공지에 접하고 있다고 보는 것이 합리적인 점, 공개공지 부분에 이 사건 상가의 영업시간을 표시하는 간판이 세워져 있는 등 공개공지가 이 사건 상가를 위하여 사용되고 있는 점 등 여러 사정을 고려하면, 원고가 이 사건 상가의 출입문을 공개공지 부분에 설치한 것으로 판단된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 공개공지에 출입문을 설치한 행위가 건축법에 위반되는지 여부

가) 건축법 제35조 제1항은 건축물의 소유자나 관리자는 건축물, 대지 및 건축설비를 제43조의 규정에 적합하도록 유지·관리하여야 한다고 규정하고 있고, 건축법 제43조 제1항 제2호는 상업지역의 환경을 쾌적하게 조성하기 위하여 대통령령으로 정하는 용도와 규모의 건축물은 일반이 사용할 수 있도록 대통령령으로 정하는 기준에 따라 소규모 휴식시설 등의 공개 공지(공지: 공터) 또는 공개 공간을 설치하여야 한다고 규정하고 있다. 건축법 시행령 제27조의2 제1항 제1호는 업무시설로서 해당 용도로 쓰는 바닥면적의 합계가 5천 제곱미터 이상인 건축물의 대지에는 공개 공지 또는 공개공간(이하 이 조에서 "공개공지등"이라 한다)을 확보하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 공개공지등의 면적은 대지면적의 100분의 10 이하의 범위에서 건축조례로 정한다고 규정하고 있다. 서울특별시 건축조례 제26조는 제1항 제1호 다목은 업무시설로서 해당 용도로 쓰는 바닥면적의 합계가 5천제곱미터 이상인 건축물은 공개공지 또는 공개공간을 확보하여야 한다고 규정하고 있다.

한편, 이 사건 건물은 지하 4층, 지상 21층, 연면적 21,061,05㎡로서 건축법 제4조, 건축법 시행령 제5조의5, 서울특별시 건축조례 제7조 제1호 다목에 따라 서울특별시 건축위원회 심의대상인바, 서울특별시 건축물 심의기준 제16조 제2항은 공개공지의 설치와 관련하여, 사유화를 방지하고 공공성을 확보(실질적으로 일반인이 이용)할 수 있도록 주요도로와 주 보행통로에 면하여 설치하고, 최소한의 일조가 확보될 수 있도록 하여 도시광장으로서의 기능수행이 가능하여야 하고(제1호), 공개공지는 건물통로를 겸하지 아니한 가로환경과 연계하여 계획하고, 가능한 한 한 곳에 집중설치(지하철 역사, 지하도 등 공공시설 및 주변 외부공간과의 연계 설치를 우선 고려)함으로써 휴게 공간의 연속성을 유도하고(제2호), 공개공지는 보도와 단차가 없도록 계획하고, 바닥포장은 인접보도의 포장형식(바닥패턴 및 재료 등)과의 연속성을 유지하며, 건물진입을 위한 통로부분은 공개공지면적산정에서 제외하고(제3호), 공개공지에는 외부와 단절을 야기하는 경계형화단(가로수 제외), 시설물(담장 등)의 설치를 지양하고, 가로와 자연스럽게 연계될 수 있는 시설(그늘식재, 휴게시설, 주변 공공시설 등)을 배치하고(제4호), 공개공지 등 옥외공간의 설계변경은 공공성이 악화되지 않는 범위 내에서만 허용하고 (제5호), 위 각 호의 사항을 반영하지 않거나 위원회에서 공개공지의 취지에 적합하지 않은 것으로 판단할 경우에는 건축법 제43조의 공개공지로 인정하지 아니할 수 있다고 규정하고 있다.

나) 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물은 건축법 제43조 제1항의 상업지역에 속해 있는 업무시설로서 바닥면적의 합계가 17,372,84㎡인 사실이 인정되므로, 이 사건 건물은 공개공지 설치의무 건축물에 해당한다. 한편, 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 건물은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제36조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제30조에 따른 일반상업지역 내의 건축물로서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제78조, 서울특별시 도시계획조례 제55조 제1항 제8호에 따라 용적률이 800%이나, 공개공지 설치에 따라 건축허가 및 사용승인 당시 용적률은 완화되어 887.62%가 되었다.

건축법 및 서울특별시 건축조례의 규정 및 체계, 서울특별시 건축물 심의기준 등을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 공개공지는 도심지의 쾌적한 환경을 조성하여 통행인 및 지역 주민에게 휴식 공간을 제공하기 위한 목적에서 건축법 제43조에 의하여 설치의무가 부과되어 있는데, 위와 같은 입법목적을 고려하여 보면 공개공지는 그 설치뿐만 아니라 그 유지·관리도 매우 중요한 점, 이 사건 건물은 사용승인 당시 공개공지를 설치하여 용적률이 완화되는 혜택을 받았으므로, 이 사건 건물의 구분소유자 역시 사용승인 당시의 설계도면대로 공개공지를 유지할 의무를 부담하는 점, 이 사건 건물의 승인 당시 공개공지 부분에서 이 사건 건물로의 출입이 불가능하였는데, 개별 점포의 출입문이 공개공지 방향으로 설치될 경우 상가 이용객의 잦은 출입으로 공개공지에서 휴식을 취하고자 하는 일반인에게 방해가 되고, 공개공지가 훼손될 우려가 있는 등 공개공지가 사실상 기능할 수 없게 될 우려가 큰 점 등을 종합하여 보면, 공개공지에 접한 곳에는 출입문을 설치해서는 아니 되는 것으로 봄이 상당하다.

다) 따라서 이 사건 상가에 출입문을 설치한 원고의 행위는 건축법 제35조 제1항, 제43조 제1항을 위반한 경우에 해당한다.

3) 이행강제금의 액수

건축법 제79조 제1항, 제80조 제1항에 의하면, 허가권자는 건축물이 건축법 등에 위반되면 건축주 등에게 상당한 기간을 정하여 필요한 조치를 명할 수 있고, 위와 같은 시정명령을 받은 건축주 등이 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 경우 다시 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과하도록 규정하도록 되어 있다. 또한 건축법 제80조 제1항 제2호에 의하면, 지방세법에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액을 이행강제금으로 부과하도록 되어 있고, 건축법 시행령 제115조의2 제2항 [별표 15]에 의하면 건축법 제35조에 위반하여 유지·관리상태가 법령 등의 기준에 적합하지 아니한 건축물은 시가표준액의 100분의 3에 해당하는 금액을 부과하도록 되어 있다.

을 제1, 9호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 건물의 면적은 144.2289㎡(=전유부분 면적 83.9㎡ + 공용부분 면적 60.3289㎡)이고, 이 사건 건물의 2016년도 시가표준액은 119,421,529원(= 과세시가표준액 828,000원 × 144,2289㎡)이므로, 적정한 이행강제금은 3,582,640원(= 119,421,529원 × 3/100)이다. 따라서 이 사건 처분 중 3,582,640원을 초과하지 아니하는 이행강제금 부과처분은 적법하고, 3,582,640원을 초과하는 이행강제금 부과처분은 위법하다.

3. 결론

원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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