피고인은 ‘박근혜를 사랑하는 모임’의 대표자로서 그 회원들과 함께 ‘7. 28. 보궐선거에 꼭 참여하여 나라를 망치는 한나라당을 찍지 맙시다. 공소외 1 후보를 찍어서는 안 됩니다.’라는 발언을 하는 등 단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 하여 공직선거법을 위반하였음에도 원심이 이에 대하여 무죄를 선고한 것은 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 위법을 범한 것이다.

2. 판 단

가. 공소사실의 요지

피고인은 2004. 3. 30.경 인터넷 포털사이트 다음(daum)에 박근혜 전 한나라당 대표에 대한 지지활동을 하는 ‘박근혜를 사랑하는 모임’(이하 ‘박사모’라고 한다, (인터넷 주소 1 생략), (인터넷 주소 2 생략))이라는 카페를 만들어 현재까지 대표자로서 운영하고 있다.

향우회·종친회·동창회·산악회 등 동호인회, 계모임 등 개인 간의 사적모임은 그 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 없다.

그럼에도 피고인은 2010. 7. 28. 실시된 은평 ‘을’ 선거구 국회의원 재선거에 출마한 한나라당 공소외 1 후보를 낙선시킬 목적으로, 한나라당 전 대표 박근혜를 지지하는 사적모임인 ‘박사모’ 명의 또는 그 대표인 피고인 명의로 공소외 1 후보 낙선운동을 할 것을 마음먹고, ‘박사모’의 대표로서 각종 언론매체와 인터뷰를 하면서 공소외 1 후보에 대한 낙선운동을 전개할 것임을 수차례에 걸쳐 공개적으로 표명하였으며, 또한 피고인은 ‘박사모’ 회원들을 공소외 1 후보 낙선운동에 적극 참여시키기 위하여, 2010. 6.경 중앙본부 회의를 거쳐 각 지방본부까지 동원한 공소외 1 낙선운동을 실시하기로 결정하고, 이에 각 지방본부 회원들 역시 공소외 1 후보 낙선운동에 적극 동참하기로 하여 2010. 7.경 회원들이 상경하는 데에 필요한 차량을 임차하고, 어깨띠 등을 제작하는 등 공소외 1 후보 낙선운동을 준비하였으나, 2010. 7. 16.경 중앙선거관리위원회로부터 사적 모임인 ‘박사모’ 명의로 특정인에 대한 낙선운동을 할 수 없다는 질의회신을 받게 되자, 피고인은 이에 반감을 품고 겉으로는 ‘박사모’가 아닌 피고인 개인 명의로 낙선운동을 할 것처럼 행세하면서 실제로는 ‘박사모’ 회원들을 동원하여 그들과 함께 낙선운동을 하기로 계획하였다.

이에 피고인은 2010. 7. 16.경 ‘박사모’ 게시판에 ‘박사모라는 이름을 쓰면 안 된다고 하고, 박사모 회장이라는 직함도 쓰면 안 된다고 합니다. 안 쓰겠습니다’는 글을 게재하면서도 한편으로는 ‘혹시 은평구에 놀러 오실 분 계시나요? 커피 한 잔 생각 나시나요? 소주 한 잔 생각 나시나요? 은평 을 유권자가 아니시라면 제가 사지요. 지역 유권자가 아닌 분에게는 밥을 사건, 술을 사건 무조건 합법이거든요. 오세요. 제가 사죠. 제가 술을 좋아하진 않지만 오랜만에 한 잔 하죠. 아침 6시부터 밤 10시까지 하겠습니다. 격려 차 오실 분이나 놀러 오실 분은 언제라도 오십시오.’라는 내용의 글을 게재함으로써 오히려 ‘박사모’ 회원들이 서울 은평구에 모여 함께 공소외 1 후보 낙선운동을 하여줄 것을 선동하여, 각 지부 간 연락을 통해 낙선운동을 할 장소와 시간을 사전에 정하고, 그에 따라 2010. 7. 17. 15:00경 ‘박사모’ 경남서부지회, 대구지부, 부산본부 회원들이 각 지부에서 임대한 전세버스 4대에 나누어 타고 상경하는 등 서울 은평구 연신내 지하철역 주변에 ‘박사모’ 회원 100여명이 집결하였고, 이에 피고인이 연신내 지하철 역 구내에서 그곳에 집결한 ‘박사모’ 회원들과 악수를 하고 감사의 표시를 하는 등 격려를 하고, ‘박사모’ 회원들은 수 명씩 조를 이루어 인근 불광동 연서시장, 연신내 지하철역 일대에서 ‘7·28 투표 먼저하고 휴가 갑시다. 헌법 제58조 대한민국 국민은 누구나 낙선운동을 할 수 있습니다’라는 어깨띠를 착용하고 거리를 돌아다니고, 일부 회원들은 상가 점포를 방문하여 ‘7·28 보궐선거에 꼭 참여하여 나라를 망치는 한나라당을 찍지 맙시다. 공소외 1 후보를 찍어서는 안 됩니다’라는 발언을 하는 등 피고인 개인의 선거운동이 아니라, ‘박사모’ 단체의 선거운동을 전개하였다.

이로써 피고인은 사적모임인 ‘박사모’ 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 하였다.

나. 원심의 판단

위 공소사실에 대하여 원심은 ‘박사모’의 일부 회원들이 피고인의 발언이나 선동에 따라 한나라당 반대운동 내지 공소외 1 후보 낙선운동을 전개한 것이라고 단정할 만한 증거가 없고, 공직선거법 제87조 제1항 제3호 에서 금지하고 있는 단체의 선거운동은 ‘그 기관·단체의 명의 또는 그 대표의 명의’로 하는 선거운동이므로 피고인이 ‘박사모’의 명의 또는 ‘박사모’ 대표의 명의로 위와 같이 활동한 점이 인정되어야 함에도 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다.

다. 이 법원의 판단

먼저 공직선거법 제255조 제1항 제11호 , 제87조 제1항 제3호 에 의하여 금지되는 ‘단체의 선거운동’이 단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 하는 경우만을 의미하는 것인지, 실질적으로 단체의 선거운동으로 볼 수 있는 경우도 포함하는 것인지 살피건대, ① 공직선거법 제87조 제1항 은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관·단체(그 대표자와 임직원 또는 구성원을 포함한다)는 그 기관·단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 할 수 없다”고 규정하고 있어 그 문리해석상 ‘단체의 명의 또는 그 대표의 명의’로 선거운동을 한 경우만을 처벌하는 것으로 보는 것이 죄형법정주의의 원칙에 부합한다고 보이는 점, ② 실질적으로 단체의 선거운동으로 볼 수 있는 경우도 공직선거법에 의하여 금지되는 단체의 선거운동에 포함된다고 본다면, 단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 하지 않더라도 단체의 대표나 구성원들이 함께 선거운동을 하기만 하면 공직선거법위반이 된다고 볼 여지가 있어 그 처벌범위가 지나치게 확장될 우려가 있고, 또한 2004. 3. 12. 공직선거법 개정시 단체의 선거운동을 대폭 확대하여 공직선거법에서 선거운동을 금지하고 있는 단체 이외에는 모두 선거운동을 허용하고 있는 공직선거법의 입법취지에도 반한다고 보이는 점, ③ 단체에 대하여 원칙적으로 선거운동을 할 수 없게 하였던 취지는, 민주사회에서의 투표는 개인의 자유의사에 따라 개별적으로 행하여져야 할 것이므로 복수의 구성원을 전제로 하는 단체가 그 명의 또는 대표의 명의로 하나의 의사로 특정 정당 또는 후보자에 대하여 지지나 반대 의견을 표명, 권유하는 행위를 규제하기 위한 것이고, 단체의 구성원들 개개인이 선거운동을 하는 것까지 규제하는 것은 아닌 점, ④ 단체의 명의 또는 그 대표의 명의를 표시하여 선거운동을 하게 되면 그 단체의 구성원이지만 선거운동에 참여하지 않은 구성원들도 같은 의사를 가진 것으로 선거인들에게 왜곡되어 인식될 여지가 있지만, 단체의 명의 또는 그 대표의 명의를 표시하지 않은 경우에는 선거운동에 참여하지 않은 구성원들의 개별적인 의사가 선거인들에게 왜곡되어 인식될 여지가 없는 점 등을 종합하면, 공직선거법 제255조 제1항 제11호 , 제87조 제1항 제3호 에 의하여 금지되는 ‘단체의 선거운동’이라 함은 그 문언에 충실하게 ‘단체의 명의 또는 그 대표의 명의’를 표시하거나 또는 인식될 수 있는 방법으로 선거운동을 하는 경우만을 의미하는 것이라고 봄이 상당하다.

이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원과 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ‘박사모’의 대표인 피고인을 비롯한 ‘박사모’ 회원 수십명이 2010. 7. 17. 서울 은평구 불광동 연서시장, 연신내 지하철역 일대의 상가와 점포를 방문하여 ‘7.28 투표 먼저하고 휴가 갑시다. 선거법 58조 대한민국 국민은 누구나 낙선운동을 할 수 있습니다’라고 기재된 어깨띠를 착용하고, 일부 ‘박사모’ 회원들이 ‘ 공소외 1을 떨어뜨려야 한다, 공소외 1을 찍지말라’는 취지의 말을 한 사실은 인정되나, 한편 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① ‘박사모’ 중앙본부는 2010. 7. 28. 실시될 국회의원 재보궐선거와 관련하여 2010. 7. 17. 공소외 1 후보에 대한 낙선운동을 전개하려 하였으나, 선거관리위원회로부터 법에 저촉된다는 답변을 듣고 2010. 7. 13. 그 행사를 취소하였던 점, ② 위 행사가 취소되었음에도 ‘박사모’ 경남서부지회, 대구지부, 부산본부 등 일부 ‘박사모’ 회원들은 서울 은평구 일대로 상경하였고, 피고인은 지방에서 상경한 ‘박사모’ 회원들에게 ‘박사모’ 구호를 외치거나 낙선운동을 하지 말고 불법행위를 하지 말아 달라는 취지의 말을 하였던 점, ③ 증인 공소외 2 작성의 진술서에는, 은평구민체육센타 로비에서 사람들이 우의 등을 각자 챙기는 과정에서 ‘박사모’라고 적힌 조끼를 보았으나, ‘박사모’ 회원들이 그 조끼를 입지는 않았다고 기재되어 있고, 위 공소외 2는 이 법원에서 가방에 들어있는 파란 조끼를 보았는데 그 조끼에 ‘박사모’라고 적혀있는 것을 본 것은 아니었다는 취지로 진술하고 있어, ‘박사모’ 회원들이 그 조끼를 착용하거나 외부에 노출시켜 ‘박사모’ 단체의 명의 또는 그 대표의 명의를 표시하였다고 보기 어려운 점, ④ ‘박사모’ 은평구을 활동상황 채증자료에 의하면, 선거감시단원들이 ‘박사모’ 회원들에게 어디에서 왔는지, 어느 단체인지 물었으나 대답은 듣지 못했고, 연서시장 상인들도 어디 사람들인지 모른다고 답변하여 당시 일반인들 입장에서 볼 때 ‘박사모’ 단체의 명의 또는 그 대표의 명의를 인식할 수 있는 어떤 표지가 있었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 ‘박사모’ 회원들과 공모하거나 ‘박사모’ 회원들에게 지시하여 ‘박사모’ 단체의 명의 또는 그 대표의 명의로 선거운동을 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 원심이 이와 같은 취지에서 무죄를 선고한 것은 정당하고, 결국 검사의 위 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용섭(재판장) 최한순 서중석

심급 사건

원심판결

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