2. B

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 부동산 임대 및 분양업 등을 영위하는 회사이고, 피고 A은 울산 남구 C 일대(이하 '이사건 사업부지'라고 한다)에서 아파트 신축사업(이하 '이사건 신축사업'이라고 한다)을 목적으로 설립된 지역주택조합인 D지역주택조합의 조합장이며, 피고B은 D지역주택조합의 부조합장이다.

나. (가칭)E 추진위원회(이하 '추진위원회'라고 한다)는2015. 1.경 원고와 이 사건 사 업부지 매입과 관련한 제반 업무 등에 관하여 행정용역업무대행계약(이하 '이 사건 업무대행계약'이라고한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

다. D지역주택조합은 2015. 6. 9. 창립총회를개최하여 추진위원회가 기존에 수행한 업무를 추인하고, 2015. 9. 25. 울산 북구청장으로부터 주택조합설립인가를 받았다.

라. D지역주택조합은 2017. 4. 19.원고에게 미지급한 월별 업무 행정용역비 일금 825,000,000원(이하 '이 사건 행정용역비'라 한다) 중200,000,000원을 2017. 4. 19.에원고에게지급하고, 남은 미지급금 625,000,000원을 2017. 7. 20.까지 지급하기로 확약하였고(이하 '이 사건 확약'이라 한다), 피고들은 D지역주택조합의 이 사건 확약에 따른 채무의 지급을 보증하였다. 이 사건 확약서의 주요 내용은 아래 표 기재와 같다.

마. 이 사건과 관련된 법령 및 D지역주택조합의 규약은아래 표 기재와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증, 을제1, 2, 7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

피고들은 원고에 대하여 D지역주택조합의 이 사건 확약에 따른 이 사건 행정용역비 지급 채무를 보증하였으므로, 피고들은 원고에게 각 412,500,000원(= 이 사건 행 정용역비 825,000,000원 x 1/2) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 1).

2) 피고들의 주장

가) 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항 제3호 및 D지역주택조합 규약 제23조제 1항 제3호에 의하면'예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약'을 체결하는경우 조합원 총회의 추인 결의를 거쳐야 하는데, 이러한 절차를거치지 않고 체결한이 사건 업무대행계약은 강행규정인 주택법에 위반되거나 비법인사단인 피고들의대표권 제한 규정을 위반한 것으로서 무효이다.

나) 설령 이 사건 업무대행계약이유효하다고 하더라도, D지역주택조합은 실제 원고가 수행한 용역업무에대한 행정용역비를 초과하는 행정용역비를 이미 원고에게지급하였다.

다) 원고는 이 사건 확약에 따른 이 사건 행정용역비 지급 채무의 주채무자인 D 지역주택조합에대하여 채무를 변제하라고 최고한 사실도 없고, D지역주택조합이 변제자력이있는지 여부를 검색해 본 사실도 전혀 없으므로, 피고들은 최고 • 검색의항변으로 원고의 보증금 지급 청구를 거절한다.

나. 이 사건 업무대행계약의 무효 여부

1) 이 사건 업무대행계약이 주택법령에 위반하여 무효인지 여부

구 주택법 시행령 제37조 제2항은 조합 규약에 포함되어야할 사항을 규정하면 서 제9호에서 조합 규약에는 총회의 의결을 요하는 사항과 그 의결정족수 및 의결절차가 포함되어야 하며, 이 경우 반드시 총회의 의결을 거쳐야하는 사항은 국토해양부령으로 정한다고 규정하고 있다. 이에 따라 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항 제3호에서는 시행령 제37조 제2항제9호 후단의 규정에 의하여 반드시 총회의 의결을 거쳐야하는사항의 하나로 '예산으로 정한 사항 외에 조합원에게 부담이 될 계약의 체결'을규정하고 있다.

그런데 ① 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항은 조합 규약에 포함되어야 할 내용 에 관하여 정하고 있을 뿐「도시 및 주거환경정비법」과 같이 직접 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약'은 총회의 의결을거쳐야 한다고 규정하거나(제24조제3항 제5호), 위 사항에대하여 총회의 의결을 거치지 아니하고 사업을 추진하는 조합의 임원을 형사처벌하도록 규정하고있지는 않은 점, ② 주택법령에서 조합원 총회의의결이 없는 계약 체결을 직접 금지하지 아니하고 이에 관한 규약을 두도록 한 것에 그친 점등에 비추어 보면, 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항이 조합원 총회의 의결을 거치지 않은 계약체결행위의 사법상효력까지 부정하는 것으로 보기는 어렵다.

따라서 이 사건 업무대행계약이 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항에위반하여 조합원 총회의 의결 없이 체결된 것이라고 하더라도 당연히 무효가 되는 것은 아니라할것이므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) D지역주택조합의 규약 제23조 제1항 제3호에 따라조합원 총회의 의결을 거쳐 야 하는지 여부

D지역주택조합의 규약 제23조 제1항 제3호는 '예산으로정한 사항 외에 조합원 에 부담이 될 계약'은 총회의 의결을 거쳐 결정하도록 규정하고 있다. 여기에서 '예산으로정한 사항 외에 조합원에 부담이 될 계약'이란 조합의 예산으로 정해진 항목과범위를 벗어나서 돈을 지출하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 비용에 대한 부담이 되는 계약을 의미하고, '예산'이라 함은, '조합의규약에서 정한 1회계연도의 수입•지출계획'을 의미한다고 봄이 상당하다.

살피건대, 이 사건 업무대행계약의 용역비가 '예산'으로 정해졌다고 볼 자료가 없으므로, 이 사건 업무대행계약의 체결은조합의 '예산'으로 정해진 항목과 범위를 벗어나서 돈을 지출하거나 채무를 짐으로써 조합원에게 비용에 대한 부담이 되는 계약, 즉'예산으로 정한 사항 외에 조합원에 부담이 될 계약'을 체결하는 경우에 해당하므로 조합원 총회의 결의를 거쳐야한다.

3) 이 사건 업무대행계약에 대한 조합원 총회의 의결이 있었는지 여부

앞서 든 증거들에 의하면 D지역주택조합이 2015. 6. 9. 창립총회를개최하여 이 사건 업무대행계약의 추인 안건을 상정하여 가결한 사실은 인정되나, 을 제7, 8호증의각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ①D지역주택조합의창립총회일인 2015. 6. 9. 무렵 배포된 창립총회 책자 52면에는추진위원회 사업추진업무 내역 중 이 사건 업무대행계약의 체결 사실이 기재되어 있으나,위 창립총회 책자에는 이 사건 업무대행계약의 개괄적인 내용(총용역비,용역비 지급시기 및 조건, 세대별분담금)조차 기재되어 있지 않은 사실, ② D지역주택조합의 창립총회에서사회자 F는 제5호 안건(기 사업추진업무 추인의 건)과 관련하여 "추인의 의결을 구하고자 하는 기 사업추진업무내용은 창립총회 책자 52쪽에 수록되어 있습니다."라고추인의결을 구하는 대상만 특정하여 간략히 설명하였을 뿐 이 사건 업무대행계약의 개괄적인 내용에대한 설명을 전혀 하지 않은 상태에서 조합원들로부터 "예''라는답변만 듣는 것으로 이 사건 업무대행계약의 추인 결의를 한 사실, ③이 사건 업무대행계약에 대한 창립총회의 추인 결의가 있기 전에 D지역주택조합이 조합원들에게 이

사건 업무대행계약의 내용을 개괄적으로나마 파악할 수 있는 별도의 자료를 배포한 사 실을 인정할 아무런 자료가 없는 점, ④ 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항 제3호 및 D지역주택조합규약 제23조 제1항 제3호는조합원의 권리 • 의무에 영향을 미치는 사항에관하여 조합원의 의사가 반영될 수 있도록 하기 위하여 규정된 것이므로, '예산으로정한 사항 외에 조합원에 부담이 될 계약'을 추인하는 경우사회자는 조합원들에게 조합원들이 계약 체결에 따라 부담하게 될 부담의 정도를 개략적으로 밝히고그에 관하여 추인 결의를 하여야 할 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 업무대행계약으로 인하여 조합원들이 부담하게 될부담의 정도가 개략적으로도 설명되지 않은 채단순히 기 사업추진에 대하여 추인하는 형식적인결의안이 창립총회에서 가결되었다할 것이므로, 이러한사정만으로는 이 사건 업무대행계약에 대한 조합원 총회 의결이이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 업무대행계약에 대한 D지역주택조합 조합원총회의 적법한 추인 결의가 있었다고 볼 증거도 없다.

4) 이 사건 업무대행계약이 대표권 제한 규정을위반하여 무효인지 여부

가) D지역주택조합은 구 주택법에 의하여 설립된 지역주택조합으로서, 공동주택 건설사업이라는 단체 고유의 목적을 가지고 활동하며 규약 및 단체로서의 조직을 갖추고 집행기관인 대표자가 있으며 의결이나 업무집행 방법이 총회의 다수결의 원칙에 따라 행해지고 구성원의 가입 탈퇴에 따른 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속하는 등단체로서의 중요사항이 확정되어 있으므로, 비법인사단에 해당한다. 따라서 조합원 총회의 의결을 거치도록 한 D지역주택조합 규약 제23조 제1항제3호는 조합장의 대표권을 제한하는 규정에 해당하는것이므로, 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 및 그위반사실을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그 거래행위가 무효로 된

다고 봄이 상당하다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결 등 참조).

나) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 바와 같이 D지역주택조합과원고가 이 사건 업무대행계약을 체결함에는 조합원 총회의 의결이 필요하나, D지역주택조합은 이사건 업무대행계약에 관하여 추인하는 적법한 조합원 총회 의결을 거치지 않은 사실을인정할 수 있고, 이에 더하여 앞서 든 증거들에 변론 전체의취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들 즉,① 이 사건 업무대행계약은 D지역주택조합의 설립인가등 사업 전반의 업무를 원고가 대행하는 것을 내용으로 하고 있고, 원고는 D지역주택조합의 규약에 근거하여 이 사건 업무대행용역을수행하여야 하므로, 원고로서는 추진위원회와 이사건 업무대행계약을 추진함에 있어서도 창립총회에 상정될 조합규약(안)에 위배되는지를 사전에검토하였을 것으로 보이는 점, ② 이 사건 업무대행계약체결 당시 시행되던 구 주택법 시행규칙 제17조 제5항 제3호는 D지역주택조합 규약 제23조제1항 제3호와 같은 내용을 규정하고 있는데, 관련 법규에 저촉되는 행위금지사항 안내 등 업무(이 사건업무대행계약 제2조 제3항 제7호)를 수행하였던 원고로서는 위 조항에 따라 도입된 D지역주택조합 규약 제23조 제1항제3호의 내용을 알고있었을 것으로 판단되는 점, ③ 원고는 D지역주택조합의 이 사건 신축사업을 위한 모든 사항의 업무수행 및 결정에 관한 업무를 수행하여야 하므로(이 사건 업무대행계약제2조 제3항제12호), 원고는 D지역주택조합의업무수행에 관한 중요사항을 의결하는창립총회 준비, 진행과정에 참여하였을 것으로 추단되는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 D지역주택조합이 원고와 이 사건 업무대행계약을 체결하기 위해서는 조합원 총회의의결이 필요함에도 D지역주택조합이 이 사건 업무대행계약에 관하여 조합원 총회

의결을 통한 적법한 추인 절차를 거치지 않았다는 사실을 알았거나 과실로 인하여 이 를 알지 못하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 업무대행계약은 무효이다.

5) 소결론

따라서 이 사건 업무대행계약은 무효이므로, 이 사건 업무대행계약이유효함을 전제로 이 사건 행정용역비의지급방법을 정한 이 사건 확약 역시 무효라 할 것이어서, 피고들은원고에게 이 사건 확약에 따른 보증인으로서의 이 사건 행정용역비 지급채무를 부담한다고 볼수 없다(이 사건 업무대행계약이 무효여서 원고의 주장을 받아들이지 아니하는 이상 피고들의행정용역비 초과 지급에 관한 주장이나 최고검색의 항변권에 관한 주장에 대하여는 나아가 살펴보지아니한다).

3.결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 목명균

판사 이규봉