(2) 이 사건 법률조호의 법정형이 강도죄, 강간죄 등의 법정형보다 상한과 하한이 모두 현저히 높고, 살인죄의 법정형과 하한이 같으며,

형법 제114조의 범죄단체조직죄에서 “목적한 죄에 정한 형으로 처단한다”고 규정한 점과 비교하여 볼 때 형이 지나치게 무겁다고 하여도, 이 사건 법률조호는 위 범죄들과 보호법익 및 죄질이 다른 폭력범죄단체조직을 특별히 가중처벌하려는 특별법이므로 위와 같은 사유만으로 형벌체계상의 정당성과 균형성이 상실되었다고 볼 수 없다.

나. 폭력범죄단체는 살인·인신매매·마약거래·공갈·폭력 등의 범죄를 자행하고, 세력확장을 위한 폭력범죄단체간의 상쟁 및 유흥가 장악을 통한 독점적 경제적 이익의 추구 등으로 사회불안을 조성하여 심각한 사회·경제적 폐해를 광범위하게 끼치고 있는 점에서 형법 제114조의 특별구성요건으로 이 사건 법률조호를 둔 것은 기본권 제한으로서 입법목적의 정당성과 방법의 적절성이 인정되며, 과잉금지원칙을 위배하였다고 할 수 없다.

다. 이 사건 법률조호는 법률에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입한 자로서 간부가 된 자를 처벌하는 규정으로서 구성요건은 간부로서 단체 또는 집단의 구성행위나 단체 또는 집단에의 가입행위이므로 내심의 의사만으로 처벌하여 죄형법정주의에 위배되는 규정이 아니다.

재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견

이 사건의 주문표시는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다.

1995. 3. 23. 선고, 93헌바59 결정

1995. 4. 20. 선고, 93헌바40 결정

청 구 인 이 ○ 제

대리인 법무법인 부천종합법률사무소

담당변호사 최 병 모

당해사건 제주지방법원 95고합84 폭력행위등처벌에관한법률위반

가. 사건의 개요

청구인은 청구외 윤○한 등 수십명과 같이 폭력범죄집단인 ○○파를 구성하여 1988. 8. 경 행동대장급 간부로 활동하였다는 혐의로 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2호 위반으로 제주지방법원에 기소되어(같은 법원 95고합84) 재판을 받던 중, 위 법률조호에 대한 위헌여부심판제청을 신청(같은 법원 95초609)하였으나, 같은 법원이 1995. 11. 13. 헌법에 위반되지 아니한다는 이유로 위 신청을 기각하자 청구인은 같은 달 25. 적법하게 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

따라서 이 사건의 심판대상은 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것, 이하 “법률”이라 한다) 제4조 제2호(이하 “이 사건 법률조호”라 한다)이며, 그 규정의 내용은 다음과 같다.

제4조(단체 등의 조직) 본법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.

1. 생 략

2. 간부는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

3. 생 략

2. 청구인의 주장과 이해관계인들의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 이 사건 법률조호의 범죄단체 또는 범죄집단을 구성하는 행위는 구체적인 법익 침해가 없는 위험범에 불과하고, 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 다중을 가장하여 위력을 보임으로써 법률 제2조 제1항에서 규정한 죄를 범한 자를 처벌하는 법률 제3조 제1항, 제2항에 비하여, 그 예비·음모의 정도에 불과한 단체 또는 집단을 구성한 행위에 대하여 그 집단내에서 간부급에 해당한다는 이유만으로 법률 제3조 제1항의 2년 이상의 유기징역, 제3조 제2항의 3년 이상의 유기징역보다 더 무겁게 처벌하는 것은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실한 것이다. 또한 이 사건 법률조호의 법정형이 강도죄, 강간죄 등의 법정형보다 그 상한과 하한이 모두 현저히 높고, 살인죄의 법정형과 그 하한이 같으며, 형법 제114조(범죄단체의 조직)가

목적한 죄에 정한 형으로 처단한다고 규정하고 있는 점과 비교하여 볼 때에도, 형벌이 지나치게 무거워 형벌체계상의 균형을 상실함으로써 헌법이 선언하고 있는 인간의 존엄성존중, 법 앞의 평등, 과잉입법금지의 원칙 등에 위배된다.

(2) 헌법 제37조 제2항에 의해 국민의 모든 자유와 권리에 대한 제한은 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하며, 제한하는 경우에도 최소한의 제한에 그쳐야 하고, 따라서 제한의 방법과 목적 사이에 상당한 비례의 원칙(또는 과잉금지의 원칙)이 적용되어야 함에도 구체적인 법익의 침해 또는 침해의 직접적이고 현존하는 위험이 없는 단순한 단체 또는 집단의 구성만을 이유로 중형인 무기 또는 5년 이상의 징역으로 처벌하고 있는 것은 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성 및 법익의 균형성을 벗어난 입법으로 헌법상 과잉입법금지의 원칙에 위배된다.

(3) 위와 같은 범죄단체 또는 집단의 구성은 공동목적을 향한 계속적 또는 일시적인 인적 조직체를 구성하기로 약정하는 구성원 상호간의 단순한 의사의 합치로 이루어지는 것이므로 이 사건 법률조호에 의하면 주관적인 요소인 단체 또는 집단 구성에 관한 의사의 합치만으로도 처벌되는바, 이것은 내심의 의사만으로는 처벌받지 않는다는 형사법의 대원칙에 정면으로 반하여 결국 헌법상 죄형법정주의 원칙에 위배된다.

나. 제주지방법원의 위헌제청신청기각 이유요지

(1) 일반적으로 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이므로 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질의 경중과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되거나, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한 헌법위반의 문제는 되지 아니한다.

(2) 어떤 범죄의 형은 그 보호법익이나 죄질 등 여러 양형요소를 참작하여 입법되는 것으로 단순히 그 범죄가 위험범이라 해서 가볍게 처벌해야 할 근거는 없으며, 법률 제3조와 제4조의 범죄는 각 실체적 경합범의 관계에 있는 별도의 범죄로서 이 사건 법률 조호의 범죄가 법률 제3조의 범죄의 예비 또는 음모행위의 한가지 형태에 불과하다고 볼 수 없고, 이 사건 법률

조호의 법정형이 형법 중 강도죄, 강간죄 등보다도 법정형의 하한과 상한이 모두 현저히 높고, 그 법정형의 하한이 살인죄와 같이 규정되어 있는 것은 위 각 범죄가 그 보호법익이나 죄질 등 형을 정함에 있어서 고려해야 할 여러 가지 요소가 근본적으로 같지 아니하여 각 범죄의 법정형을 단순히 평면적으로 비교할 수는 없는 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다.

다. 법무부장관의 의견요지

(1) 입법자에게는 형벌에 관한한 광범위한 재량이 인정되어야 할 것이고, 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 제압하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별 형벌법규를 제정한 경우에는 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별 형벌법규의 법정형의 과중여부를 쉽사리 속단할 수는 없는바, 이 사건 법률조호는 특수한 범죄구성요건에 해당되는 자에 한하여 특별히 가중한 형에 처하도록 규정하고 있을 뿐 법률중 어느 규정에도 특정인에 대하여 그 조호의 적용을 배제할 것을 규정하고 있지 아니하며, 위와 같이 특수한 구성요건에 해당하는 자를 특별하게 가중처벌하는 이유가 질서유지와 공공복리를 위하여 필요함에 있을 뿐 특정인을 일반국민과 차별하여 특별히 엄단하려 함에 있지 아니하므로 이 사건 법률조호는 헌법상 평등의 원칙에 위배되지 않는다.

(2) 청구인은 범죄단체나 집단을 구성하는 것만으로는 구체적인 법익의 침해나 침해의 직접적이며 현존하는 위험이 없다고 전제를 하고 그러한 행위에 대한 이사건 법률조호의 법정형이 과중하다고 주장하고 있는데, 이사건 법률조호는 추상적 위험범 형태로 규정되어 있고, 국가의 법질서 내지 공공의 안전과 평온을 그 보호법익으로 하고 있으므로, 구체적인 법익의 침해나 법익 침해의 현존하는 위험이 구성요건적 요소가 아니라는 점에서 구체적 위험의 존부를 전제로 이 사건 법률조호의 법정형의 과중 여부를 논하는 것은 논리적인 모순이 있다.

(3)형법상 행위의 개념에 관한 고전적 정의에 의하면 ‘행위는 의사에 의하여 수반되는 유의적 신체거동 내지 의사에 의하여 수행되는 인간의 행태’라는 것이므로, 이 사건의 경우와 같이 범죄단체 등을 구성하려는 내심의 의사를 가지고 있는 자가 같은 의사를 가진 자와 범죄단체 등을 구성하기로 합의를 이루는 단계에 이르면, 이미 내심의 의사는 외부로 표출되어 형벌상의 규제를 받게 되는 행위가 성립되었다고 보는 것이 당연하므로, 이 사건 법률조호가 단순한 의사만을 처벌한

다는 청구인의 주장은 아무런 근거가 없는 것이다.

3. 판 단

청구인의 주장을 차례로 살핀다.

가. 형벌체계상의 정당성과 균형성 상실의 주장에 대하여

첫째, 청구인은 이 사건 법률조호가 위험범에 불과하고, 같은 법 제3조 제1항, 제2항의 예비·음모 정도에 불과함에도 동 조항들보다 더 무겁게 처벌하는 것은 형벌체계상의 균형성을 상실하였다고 주장한다. 그러나, 법률 제3조 제1항은 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자에 대한 처벌 규정이고, 이 사건 법률조호는 법률에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입한 자에 대한 처벌규정으로서, 구성요건 자체가 서로 다르며, 법률 제4조 소정의 범죄단체는 법률 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체이며, 그 조직의 형태가 법 제4조 각호에서 정하고 있는 수괴, 간부, 가입자를 구분할 수 있는 정도로 결합체를 이루고 있어야 하는 것이며 단순히 위 폭력 등의 범죄를 예비·음모하거나 또는 그 범죄의 모의에 가담하여 실행행위의 분담을 정함에 불과하거나 실행행위를 하였다는 사실만으로는 폭력의 범죄단체를 조직하거나 범죄집단을 구성한 것이라고 할 수 없으므로 형벌체계상의 정당성을 상실하였다고는 볼 수 없다. 또한 비록 이 사건 법률조호 소정의 범죄단체구성행위가 위험범이고 예비·음모적 성격이 있다고 하더라도 그에 대한 처벌을 법률 제3조 제1항, 제2항에 의한 범죄 또는 그 목적한 범죄보다 가벼이 할 것이냐 무겁게 할 것이냐는 등 형벌체계상의 균형성문제는 범죄의 죄질뿐만 아니라 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 입법재량에 속하는 문제로서 특단의 사정이 없는 한 청구인의 위 주장만으로서는 그 균형성을 상실하였다고는 볼 수 없다. 오히려 이 사건 법률조호의 입법당시의 시대적 상황은 폭력범죄를 목적으로 하여 조직된 폭력범죄단체에 의한 폐해가 다음 나항에서 보는 바와 같이 심각한 사회불안을 조성하였고, 폭력범죄단체의 폭력범행이 계속적이고도 최소한의 통솔체제를 갖춘 범행으로서 가해와 피해의 정도로 보아 가공할 뿐 아니라 사회의 안전을 극도로 위협하고 있으므로 폭력범죄단체를 구

성하는 간부의 경우는 간부로 되는 행위자체만으로서도 능히 사회불안을 조성하며, 그 정도와 죄질은 단순한 집단폭력범 또는 상습범이나 폭력범죄단체가 목적으로 하는 범죄행위의 경우보다 훨씬 크다고 보아 보다 무겁게 처벌하여야 한다는 것이, 당시 국민일반의 법감정이었고 입법자로서는 반드시 취하여야 할 형사정책이었을 뿐, 달리 형벌체계상의 균형성을 상실하였다고 볼만한 특단의 사정이 있었다고는 볼 수 없다.

둘째, 청구인은 이 사건 법률조호의 법정형이 강도죄, 강간죄 등의 법정형보다 상한과 하한이 모두 현저히 높고, 살인죄의 법정형과 하한이 같으며, 형법 제114조의 범죄단체 조직죄에서 ‘목적한 죄에 정한 형으로 처단한다’고 규정한 점과 비교하여 볼 때에 형이 지나치게 무겁다고 주장한다. 먼저 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질이다. 따라서 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다고 할 것이다. 이 사건 법률조호가 강도죄, 강간죄의 법정형보다 상한과 하한이 모두 현저히 높다는 점은 동 범죄들이 개인적 법익을 보호법익으로 하고 있는데 반하여 이 사건 법률조호는 국가의 법질서 내지 공공의 안전과 평온을 보호법익으로 하고 있을 뿐만 아니라 실제에 있어서 이 사건 법률조호의 범죄가 사회에 미치는 영향은 강도죄, 강간죄 등 다른 범죄들에 비하여 훨씬 중대하다고 하지 않을 수 없으며, 살인죄와 비교를 함에 있어서도 법정형의 하한이 동일하다고 하여 형벌체계상의 균형을 잃었다고 할 수는 없다. 즉 살인죄의 경우에는 ‘사형’이 규정되어 있지만, 이 사건 법률조호는 사형의 규정이 없기 때문이며, 개인적 법익의 침해에 대한 규정 중에서도 법정형의 하한이 살인죄의 그것보다 높게 규정하고 있는 것이 있지만(형법 제339조의 강도강간죄, 형법 제340조 제2항의 해상강도상해죄, 형법 제341조의 상습강도죄 등의 법정형은 모두 무기 또는 10년 이상의 징역이고, 형법 제337조의 강도상해죄, 형법 제340조 제1항의 해상강도죄 등의 법정형은 모두 무기 또는 7년 이상의 징역이다.) 이들 범죄에 대한 각 형법규정이 모두 형벌체계상의 균형을 잃은 것으로 단정하여 위헌이라고 할 수는 없기 때문이다. 또한 형법 제114조의 범죄단체의 조직죄와 비교하여 법정형이 지나치게 무겁다는 점은 이 사건 법률조호가 폭력범죄단체의 구성을 처벌할 목적으로 제정되었으며, 그러한 단체의 위험성 때문에 그 구성요건에 해당하는 자를 특별하게 가중처

벌하려는 특별법이므로 이 사건 법률조호가 형법 제114조에 비하여 법정형이 높다는 이유만으로 형벌체계상의 정당성과 균형성이 상실되었다고는 볼 수 없다.

나. 헌법상 과잉금지원칙 위반의 주장에 대하여

청구인은 구체적인 법익의 침해 또는 침해의 직접적이고 현존하는 위험이 없는 단순한 단체 또는 집단의 구성만을 이유로 중형으로 처벌하는 것은 기본권의 제한 원리인 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 벗어난 입법으로 과잉입법금지의 원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조호의 입법당시 우리 사회는 폭력범죄단체가 살인, 인신매매, 마약거래, 공갈, 폭력등의 범죄를 자행하고, 세력확장을 위한 폭력범죄단체간의 상쟁 및 유흥가의 장악을 통한 독점적 경제적 이익추구 등으로 폭력범죄단체가 사회불안을 조성하여 심각한 사회, 경제적 폐해를 끼치고 있는 것을 경험하고 있었으며, 특히 1990. 10.에는 조직폭력단체의 범죄에 대응하고 이를 소탕하기 위하여 정부가 ‘범죄와의 전쟁’을 선포하기까지에 이르게 되는 등 극히 심각하였다. 또한 조직폭력범죄의 특성은 구성원 개인의 범죄억지요소를 이완시키고 단체의 조직활동, 조직적 비호를 배경으로 범죄의 계획, 실행을 용이하게 하는 특성이 있는 외에 조직의 계층적 구성과 내부규율의 절대성, 불법적인 경제적 이익의 독점적 추구, 광범한 비호세력의 존재, 범죄수단의 다양성 등을 들 수 있는바, 그 미치는 사회적 영향력이 광범위하고, 폐해의 심각성이 다른 어떤 범죄보다도 크다고 하지 않을 수 없다. 이러한 점에서 형법 제114조의 특별구성요건규정으로 이 사건 법률조호를 둔 것은 우리 헌법상의 공공복리 및 질서유지를 위한 기본권 제한으로서 입법목적의 정당성과 방법의 적절성이 인정되고, 위 (1)항에서 본 바와 같이 법익의 균형성이 인정되며 피해의 최소성을 부인할 사유를 인정할 수 없으므로(오히려 1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정하면서 무기 또는 7년이상의 징역으로 더욱 무겁게 개정하였다) 헌법 제37조 제2항에 의한 기본권 제한의 원리인 과잉금지원칙을 위배하였다고 할 수 없다.

다. 내심의 의사만으로 처벌받지 아니한다는 형사법의 대원칙에 반하여 죄형법정주의 원칙에 위배된다는 주장에 대하여

‘누구나 사색에 대하여는 처벌받지 아니한다’라는 법언에서도 알 수 있듯이 내심의 의사는 어떠한 경우에도 제한받거나 강제되지 아니하며, 우리 헌법도 제19조에서 양심의 자유를 보장하고 있으며 내심의 의사만으로 범죄가 성립되는 것은 아니라 할 것이므로, 일응 이

사건 법률조호가 내심의 의사만에 의하여 처벌하는 것으로서 죄형법정주의에 위배된다는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 이 사건 법률조호는 법률에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입한 자로서 간부가 된자를 처벌하는 규정인바, 구성요건은 간부로서 단체 또는 집단의 구성행위나 단체 또는 집단에의 가입행위이므로, 청구인이 주장하듯이 범죄단체 또는 집단의 구성이 공동목적을 향한 계속적 또는 일시적인 인적 조직체를 구성하기로 약정하는 구성원 상호간의 단순한 의사의 합치만으로는 부족하며, 구성원 상호간의 의사의 합치아래 조직의 강령이나 통솔체계등의 내부규율을 정하고 각자의 역할분담을 정하여 조직을 결성하는 행위가 있어야 비로소 처벌될 수 있다고 할 것이다. 따라서 내심의 의사만에 의하여 처벌되기 때문에 죄형법정주의에 위배된다는 청구인의 주장은 받아들이지 아니한다.

라. 그렇다면 이 사건 심판대상 법률조호는 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이다.

4. 결 론

이상에서 본 바와 같이 이 사건 심판청구는 이유가 없으므로, 재판관 조승형의 5.와 같은 주문표시에 관한 별개의견이 있는 이외에 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견

나는 주문표시중 “폭력행위등처벌에관한법률(……) 제4조 제2호는 헌법에 위반되지 아니한다”는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다.

그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7 ·8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

재판관 김 문 희

재판관 황 도 연

재판관 이 재 화

주 심 재판관 조 승 형

재판관 정 경 식

재판관 고 중 석

재판관 신 창 언

재판관 이 영 모