나. 피청구인인 대통령이 국회의 체결·비준 동의 없이 조약을 체결하거나, 전시 작전통제권의 전환일정을 연기하는 합의문을 작성한 행위

가 국회의원인 청구인들의 조약 비준동의안에 대한 심의ㆍ표결권을 침해할 가능성이 있는지 여부(소극)

나. 국회의 동의권이 침해되었다고 하여 동시에 국회의원의 심의·표결권이 침해된다고 할 수 없고, 국회의원의 심의ㆍ표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이와 같이 국회 내부적으로만 직접적인 법적 연관성을 발생시킬 수 있을 뿐이고, 대통령 등 국회 이외의 국가기관과의 사이에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과를 발생시키지 아니한다. 따라서 피청구인인 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결ㆍ비준하였다 하더라도 국회의 조약 체결ㆍ비준에 대한 동의권이 침해될 수는 있어도 국회의원인 청구인들의 심의ㆍ표결권이 침해될 가능성은 없다.

재판관 송두환의 별개의견

권한쟁의 사건에서의 제3자 소송담당은 헌법의 권력분립원칙과 소수자보호의 이념으로부터 그 근거를 직접 도출할 수 있으므로 헌법재판소법에 명문의 규정이 없다는 이유만으로 이를 전면 부정할 것은 아니며 적어도 국회 내의 교섭단체에 의한 심판청구의 경우 또는 그에 미치지 않더라도 상당한 수의 의원들이 결합하여 일정한 가치를 공유하고 공동의 목표를 추구함으로써 교섭단체에 준한다고 볼 수 있는 의원 집단이 심판청구를 하는 경우에는, 제3자 소송담당의 방식으로 국회를 대신하여 권한쟁의심판청구를 할 수 있는 지위를 인정하여야 할 것이다. 다만, 이 사건 심판청구는 국회 내의 교섭단체 또는 그에 준하는 의원 집단에 의해 제기된 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 다수의견과 결론을 같이하는 것이다.

헌법재판소법 제40조, 제61조

국회법 제93조, 제109조 내지 제112조

민사소송법 제219조

청구인들 대리인 법무법인 상록담당변호사 장경욱

피청구인대통령대리인 법무법인 로앤담당변호사 홍성칠 외 1인

피청구인은 2010. 10. 8. 워싱턴 D.C.에서 개최된 제42차 한·미 안보협의회에서 국방부장관에게 위임하여 미국과의 사이에 대한민국의 전시 작전통제권을 대한민국 합동참모부로 전환하는 시기를 2015년으로 연기하는 “전략동맹 2015” 합의문(이하 ‘이 사건 합의문’이라 한다.)을 작성하였다.

청구인들은 대한민국 대통령은 헌법이 정하는 바에 의하여 국군을 통수하여야 할 의무가 있는데, ① 역대 대통령이 대한민국 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권을국제연합군사령부와한미연합군사령부(이하 ‘국제연합군사령부 등’이라 한다.)에 이양하는 조약(이하 ‘이 사건 조약’이라 한다.)을 체결함에 있어 그 비준동의안을 국회에 제출하지 않았고, 현재의 대통령인 피청구인이 이러한 조약 체결상의 하자를 치유하기 위하여 그 비준동의안을 국회에 제출하여야 함에도 제출하지 않고 있는 행위(부작위)와 ② 피청구인이 2010. 10. 8. 이 사건 합의문을 통해 전시 작전통제권의 대한민국 합동참모부로의 전환일정을 2015년으로 연기한

행위(작위)는 피청구인이 청구인들의 조약 체결·비준에 대한 동의권 및 조약비준동의안에 대한 심의·표결권을 각 침해한 것이라고 주장하면서, 2011. 4. 7. 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

2. 심판 대상

이 사건의 심판 대상은 피청구인이 ① 이 사건 조약에 대한 비준동의안을 국회에 제출하지 않고 있는 행위와 ② 2010. 10. 8. 이 사건 합의문을 통해 전시 작전통제권의 전환일정을 2015년으로 연기한 행위가 청구인들의 조약 체결·비준에 대한 동의권 및 조약비준동의안에 대한 심의·표결권을 각 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다.

3. 청구인들의 주장과 피청구인의 답변

가. 청구인들의 주장

(1) 미국과의 사이에 체결한 대한민국 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권을 국제연합군사령부 등에 이양하는 합의는 그동안 공한, 합의의사록, 각서, 합의서의 형식으로 행해졌으나, 이는 상호원조, 입법사항, 안전보장, 주권의 제약 등에 관한 것으로 국제법상의 조약에 해당하므로 그 체결·비준에는 국회의 동의가 필요하다. 대한민국 대통령은 헌법이 정하는 바에 의하여 대한민국 국군을 통수하여야 할 의무가 있고 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권은 대통령의 국군통수권의 핵심적 요소인데, 역대 대통령은 헌법상 국회의 체결·비준동의를 요하는 대한민국 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권을 국제연합군사령부 등에 이양하는 조약을 체결함에 있어 그 조약비준동의안을 국회에 제출하지 않고 조약을 체결하였다.

피청구인은 역대 대통령이 국회의 체결·비준 동의 없이 위와 같이 국군에 대한 작전지휘권과 작전통제권을 국제연합군사령부 등에 이양한 조약 체결상의 하자를 치유하기 위하여, 이 사건 조약 체결·비준동의안을 국회에 제출하여야 함에도 이를 제출하지 않음으로써 청구인들의 조약 체결·비준에 대한 동의권 및 조약비준동의안에 대한 심의·표결권을 침해하였다.

(2) 피청구인은 당초 2013년으로 예정된 전시 작전통제권의 대한민국 합동참모부로의 전환일정을 국회의 체결·비준 동의 없이 2015년으로 연기하기로 하는 이 사건 합의문을 미국과의 사이에 작성함으로써 청구인들의 조약 체결·비준에 대한 동의권 및 조약비준동의안에 대한 심의·표결권을 침해하였다.

나. 피청구인의 답변

(1) 제3자 소송담당의 인정여부

조약 체결·비준에 대한 동의권은 국회에게 있으므로 권한쟁의심판에 있어 “제3자 소송담당”을 허용하는 법률의 명문규정이 없는 현행법 체계하에서 국회의 구성원인 개별 국회의원은 국회의 권한인 조약 체결·비준에 대한 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다.

(2) 심의·표결권의 행사

심의·표결권의 행사는 국회의 의사를 형성하기 위한 국회 내부의 행위로서 구체적인 의안 처리와 관련하여 각 국회의원에게 부여되는 데 반해, 동의권의 행사는 국회가 그 의결을 통하여 다른 국가기관에 대한 의사표시로서 행하면 대외적인 법적 효과가 발생한다. 국회의원의 심의ㆍ표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대립적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 피청구인이 국회의 동의 없이 조약을 체결·비준하였다 하더라도 국회의 조약 체결·비준에 대한 동의권이 침해될 수는 있어도 개별 국회의원인 청구인들의 심의·표결권이 침해되었다고 볼 수 없다.

4. 이 사건 심판청구가 적법한지 여부에 대한 판단

가. 청구인들은 피청구인이 역대 대통령이 국회의 비준동의 없이 체결한 이 사건 조약 체결상의 하자를 치유하기 위하여 그 비준동의안을 국회에 제출하여야 함에도 제출하지 않고, 또한 국제법상의 조약인 이 사건 합의문을 국회의 동의 없이 작성함으로써 국회의 조약 체결·비준에 대한 동의권 및 청구인들의 조약비준동의안에 대한 심의·표결권을 침해하였다고 주장하면서 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다. 따라서 먼저 ① 개별 국회의원으로서 국회의 구성원인 청구인들이 국회를 위하여 국회의 조약 체결·비준에 대한 동의권의 침해를 이유로 권한쟁의심판을 청구할 수 있는지, 즉 권한쟁의심판에 있어서 이른바 ‘제3자 소송담당’이 허용되는지 여부와 ② 국회의원의 심의·표결권이 국회의장이나 다른 국회의원이 아닌 국회 외부의 국가기관에 의하여 침해될 수 있는지에 관하여 살펴본다.

나. 권한쟁의심판에 있어 ‘제3자 소송담당’의 허용 여부

이에 관하여 헌법재판소는 2007. 7. 26. 2005헌라8 사건에서 아래와 같이 결정한 바 있다.

「헌법 제60조 제1항은 “국회는 …… 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진다.”라고 규정하고 있으므로, 조약의 체결·비준에 대한 동의권은 국회에 속한다. 따라서 조약의 체결ㆍ비준의 주체인 피청구인이 국회의 동의를 필요로 하는

조약에 대하여 국회의 동의절차를 거치지 아니한 채 체결·비준하는 경우 국회의 조약 체결·비준에 대한 동의권이 침해되는 것이므로, 이를 다투는 권한쟁의심판의 당사자는 국회가 되어야 할 것이다. 이와 달리 국회의 구성원인 국회의원이 국회의 권한침해를 주장하여 권한쟁의심판을 청구할 수 있기 위하여는 이른바 ‘제3자 소송담당’이 허용되어야 한다. 소위 ‘제3자 소송담당’이라고 하는 것은 권리주체가 아닌 제3자가 자신의 이름으로 권리주체를 위하여 소송을 수행할 수 있는 권능이다. 권리는 원칙적으로 권리주체가 주장하여 소송수행을 하도록 하는 것이 자기책임의 원칙에 부합하므로, ‘제3자 소송담당’은 예외적으로 법률의 규정이 있는 경우에만 인정된다.

그런데 권한쟁의심판에 있어 헌법재판소법 제61조 제1항은 “국가기관 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있을 때에는 당해 국가기관은 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 제2항은 “제1항의 심판청구는 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때에 한하여 이를 할 수 있다.”고 규정함으로써 권한쟁의심판의 청구인은 청구인의 권한침해만을 주장할 수 있도록 하고 있다. 즉, 국가기관의 부분기관이 자신의 이름으로 소속기관의 권한침해를 주장할 수 있는 ‘제3자 소송담당’의 가능성을 명시적으로 규정하고 있지 않다. 권한쟁의심판에 있어서의 ‘제3자 소송담당’은, 정부와 국회가 원내 다수정당에 의해 주도되는 오늘날의 정당국가적 권력분립구조하에서 정부에 의한 국회의 권한침해가 이루어지더라도 다수정당이 이를 묵인할 위험성이 있어 소수정당으로 하여금 권한쟁의심판을 통하여 침해된 국회의 권한을 회복시킬 수 있도록 이를 인정할 필요성이 대두되기도 하지만, 국회의 의사가 다수결에 의하여 결정되었음에도 다수결의 결과에 반대하는 소수의 국회의원에게 권한쟁의심판을 청구할 수 있게 하는 것은 다수결의 원리와 의회주의의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 국가기관이 기관 내부에서 민주적인 방법으로 토론과 대화에 의하여 기관의 의사를 결정하려는 노력 대신 모든 문제를 사법적 수단에 의해 해결하려는 방향으로 남용될 우려도 있다. 따라서 권한쟁의심판에 있어 ‘제3자 소송담당’을 허용하는 법률의 규정이 없는 현행법 체계하에서 국회의 구성원인 청구인들은 국회의 조약 체결·비준에 대한 동의권의 침해를 주장하는 권한쟁의심판을 청구할 수 없다.」

살피건대, 이 사건에서 위 쟁점에 관하여 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정 변경이 있었다고 볼 수 없으므로, 피청구인이 이 사건 조약에 관한 비준동의안을 국회에 제출하지 않거나 국회의 체결·비준에 대한 동의 없이 이 사건 합의문을 작성함으로써 국회의 조약 체결·비준에 대한 동의권을 침해하였다는 청구인들의 청구는 청구인적격이 없어 부적법하다.

다. 국회의원의 심의·표결권 침해 여부

우리 재판소는 앞서 본 2005헌라8 사건에서 아래와 같이 결정한 바 있다.

「국회가 헌법 제60조 제1항에 따라서 조약의 체결·비준에 대한 동의권한을 행사하는 경우에, 국회의원은 헌법 제40조 및 제41조 제1항과 국회법 제93조 및 제109조 내지 제112조에 따라서 조약의 체결·비준 동의안에 대하여 심의·표결할 권한을 가진다. 그런데 국회의 동의권과 국회의원의 심의·표결권은 비록 국회의 동의권이 개별 국회의원의 심의·표결절차를 거쳐 행사되기는 하지만 그 권한의 귀속주체가 다르고, 또 심의·표결권의 행사는 국회의 의사를 형성하기 위한 국회 내부의 행위로서 구체적인 의안 처리와 관련하여 각 국회의원에게 부여되는 데 비하여, 동의권의 행사는 국회가 그 의결을 통하여 다른 국가기관에 대한 의사표시로서 행해지며 대외적인 법적 효과가 발생한다는 점에서 구분된다.

따라서 국회의 동의권이 침해되었다고 하여 동시에 국회의원의 심의·표결권이 침해된다고 할 수 없고, 또 국회의원의 심의·표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이와 같이 국회 내부적으로만 직접적인 법적 연관성을 발생시킬 수 있을 뿐이고 대통령 등 국회 이외의 국가기관과 사이에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과를 발생시키지 아니한다. 따라서 피청구인인 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결·비준하였다 하더라도 국회의 조약 체결·비준에 대한 동의권이 침해될 수는 있어도 국회의원인 청구인들의 심의·표결권이 침해될 가능성은 없다.」

살피건대, 이 사건에서 위 쟁점에 관하여 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정 변경이 있었다고 볼 수 없고, 역대 대통령 또는 피청구인이 국회의 체결·비준 동의 없이 이 사건 조약을 체결하거나 이 사건 합의문을 작성하였다 하더라도 청구인들의 심의·표결권이 침해될 가능성이 없다고 할 것이므로 청구인들의 이

부분 심판청구 역시 부적법하다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 권한쟁의심판청구는 모두 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 헌법재판소법 제40조, 민사소송법 제219조에 의하여 변론 없이 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.에서 보는 바와 같은 재판관 송두환의 별개의견이 있는 이외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 송두환의 별개의견

나는 이 사건 심판청구가 각하되어야 한다는 다수의견의 결론에 동의하면서도, 다수의견이 권한쟁의심판에 있어서 ‘제3자 소송담당’이 허용될 수 없다고 판단한 것에 대하여는 동의할 수 없으므로, 별개의견을 밝혀 둔다.

정부와 국회의 권력이 다수당 중심으로 형성되는 현대의 정당국가적 권력구조하에서 의회와 행정부가 정당을 통하여 융화되는 현상을 보이고 있고, 그에 따라 의회의 대정부 견제기능이 약화되는 부작용이 초래되고 있다. 이와 같이 의회의 헌법적 기능과 권한이 제대로 발현되지 못하고 헌법의 권력분립 질서가 왜곡되는 상황 하에서, 의회 내 소수파 의원들의 권능을 보호하고, 그럼으로써 궁극적으로 의회의 헌법적 기능과 권한을 수호하기 위하여는, 그들에게 일정한 요건 하에 국회를 대신하여 국회의 권한침해를 다툴 수 있도록 하는 법적 지위를 부여할 필요가 있고, 그 구체적인 방안으로서 이른바 ‘제3자 소송담당’을 인정할 필요가 있다.

나아가 이러한 권한쟁의 사건에서의 ‘제3자 소송담당’은, 헌법재판소 2007. 7. 26. 2005헌라8 사건의 반대의견에서 상세히 밝혔던 바와 같이, 헌법의 권력분립원칙과 소수자보호의 이념으로부터 그 근거를 직접 도출할 수 있으므로, 헌법재판소법에 명문의 규정이 없다는 이유만으로 이를 전면 부정할 것은 아니다.

따라서 이 사건과 같은 권한쟁의심판에 있어서, 적어도 국회 내의 교섭단체에 의한 심판청구의 경우, 또는 그에 미치지 않더라도 상당한 수의 의원들이 결합하여 일정한 가치를 공유하고 공동의 목표를 추구함으로써 교섭단체에 준한다고 볼 수 있는 의원 집단이 심판청구를 하는 경우에는, ‘제3자 소송담당’의 방식으로 국회를 대신하여 권한쟁의심판청구를 할 수 있는 지위를 인정하여야 할 것이다.

다만, 이 사건 심판청구는 국회 내의 교섭단체 또는 그에 준하는 의원 집단에 의해 제기된 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 다수의견과 결론을 같이하는 것이다.

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