가. 사실오인 및 법리오해 피고인은 E과 이 사건 근로계약 당시 퇴직금을 일당에 포함하여 지급하되 계약 종료 후에는 일체의 퇴직금을 지급하지 않기로 약정하였는데, ① 피고인은 위 약정이 유효하여 퇴직금을 지급하지 아니하여도 무방하다는 취지의 변호사의 자문을 받았으며, ② 나아가 퇴직금 액수 등에 관하여도 최근까지 E과 민사상 다툼이 있어 지급할 퇴직금을 특정할 수 없었으므로, 피고인에게는 이 사건 근로기준법위반 범행에 관한 범의가 없거나, 불가피한 사정이 있어 책임이 조각되어야 하는 상황임에도 불구하고, 이와 달리 피고인을 유죄로 인정한 원심 판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 선고형(벌금 70만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다

(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결 등 참조). 따라서 사용자가 사법상의 효력이 없는 '매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을...

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