소송비용은 원고가 부담한다 .

재 관련 직권취소처분을 취소한다 .

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 7호증, 을 제2호증의 1, 2 , 을 제5호증의 3, 4의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다 .

가. 피고의 「 학교생활기록 작성 및 관리지침 」 의 개정 1 ) 피고는 2012. 1. 27. 학교생활기록부에 「 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 」 제17조 제1항 각호에 규정된 학교폭력대책자치위원회의 학교폭력 가해학생에 대한 조치

사항을 기록하여 생활지도 및 상급학교 진학 자료로 활용하도록 하기 위하여 교육과학기술부 훈령 제239호로 「 학교생활기록 작성 및 관리지침 」 을 개정하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다 .가 ) 학교생활기록부 기재방법 학적사항의 ' 특기사항 ' 란에 전학, 퇴학처분을, 출결상황의 ' 특기사항 ' 란에 사회봉사 , 특별교육이수 또는 심리치료, 10일 이내의 출석정지를, 행동특성 및 종합의견에 서면사과, 접촉 · 협박 및 보복행위의 금지, 학교에서의 봉사, 학급교체를 각 기재한다 .

나 ) 학교생활기록부 보존기간 학교생활기록부에 기록된 가해학생에 대한 조치사항은 초등학교와 중학교는 졸업 후 5년간 보존하고, 고등학교는 10년간 보존한다 .

2 ) 피고는 2012. 6. 29. 교육과학기술부훈령 제257호로 「 학교생활기록 작성 및 관리지침 」 을 다시 개정하여, 고등학교의 경우에도 학교생활기록부 보존기간을 초 · 중학교의 그것과 같이 졸업 후 10년에서 졸업 후 5년으로 변경하였다 .

나. 원고의 이 사건 보류지시 국가인권위원회는 2012. 7. 9. 2012년 제14차 전원위원회를 개최하여 「 인권친화적 학교문화 조성을 위한 종합정책권고, 결정을 하였고, 그 내용에는 " 학교생활기록부 학교폭력 기록에 대해 졸업 전 삭제심의제도나 중간삭제제도 등을 도입하는 등 학교생활기록부 학교폭력 기재가 또 다른 인권침해가 되지 않도록 개정하여야 한다. " 는 부분이 포함되었다 .

이에 따라 원고는 2012. 8. 13. 관내 각급 학교에 ' 교육과학기술부 및 강원도 교육청의 향후 방침이 정해질 때까지 각급 학교에서는 학교폭력 가해사실의 학교생활기록부 기록을 보류하여 주시기 바랍니다. ' 는 내용의 공문을 보냈다 ( 이하 ' 이 사건 보류지시 ' 라한다 ) .

다. 이 사건 시정명령 및 직권취소처분 피고는 2012, 8. 23. 원고에게 ( 1 ) 귀 교육청에서 학교에 안내한 학생부 기재 보류지시를 취소하고, ( 2 ) 법령에 따라 학교폭력 가해학생 조치사항을 학생부에 기재하도록 관내학교 및 교육지원청에 2012. 8. 24. 까지 안내 공문 시행 후, 이를 2012. 8. 27. 까지 교육과학기술부에 제출하라는 내용의 시정명령을 하였다 ( 이하 ' 이 사건 시정명령 ' 이라한다 ) .

원고가 이 사건 시정명령에 응하지 아니하자, 피고는 2012. 8. 27. 해당 사안은 학교장이 초 · 중등교육법 제25조에 따라 작성 · 관리해야 할 사안으로 교육감이 자의적으로 판단할 사항이 아니라는 등의 이유를 들어 원고의 이 사건 보류지시를 직권으로 취소하였다 ( 이하 ' 이 사건 직권취소처분 ' 이라 한다 ) .

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 구 「 지방교육자치에 관한 법률 」 ( 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것 ) 제3조에 의하여 준용되는 지방자치법 제169조 제2항에 규정된 소를 제기할 수 있는 대상은 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 한정되므로, 먼저 교육감의 학교생활기록부 작성에 관한 지도 · 감독 사무가 자치사무인지, 기관위임사무인지에 관하여 본다 .

1 ) 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단하기 위하여는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만, 그 밖에 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체가 누구인지 등도 함께 고려하여야 한다 ( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결, 대법원 2013. 5. 23. 선고 2011추56 판결 등 참조 ) .

2 ) 교육기본법은 제17조에서 " 국가와 지방자치단체는 학교와 사회교육시설을 지도 · 감독한다. " 라고만 규정하여 학교에 대한 지도 · 감독 사무 중 국가사무와 지방자치단체의 사무의 명확한 구별기준을 제시하고 있지 아니하다. 그리고 교육기본법 제9조 제4항에 따라 제정된 구 초 · 중등교육법 ( 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것. 이하 같다 ) 은 제6조에서 " 국립학교는 교육과학기술부장관의 지도 · 감독을 받으며 , 공립 · 사립 학교는 교육감의 지도 · 감독을 받는다. " 고 규정하여 교육감에게 공립 · 사립 학교에 대한 지도 · 감독의 권한을 부여하고 있다 .

3 ) 구 초 · 중등교육법 제25조에 의하면, 학교의 장은 학생의 학업성취도와 인성 ( 人 性 ) 등을 종합적으로 관찰 · 평가하여 학생지도 및 상급학교의 학생 선발에 활용할 수 있는 인적사항, 학적사항, 출결상황, 자격증 및 인증 취득상황, 교과학습 발달상황, 행동특성 및 종합의견, 그 밖에 교육목적에 필요한 범위에서 교육과학기술부령으로 정하는 사항 등의 자료를 교육과학기술부령으로 정하는 기준에 따라 작성 · 관리하여야 하고 ( 제1항 ), 학교의 장은 이러한 자료를 교육정보시스템으로 작성 · 관리하여야 하며 ( 제2 항 ), 학교의 장은 소속 학교의 학생이 전출하면 이러한 자료를 그 학생이 전입한 학교의 장에게 넘겨주어야 한다 ( 제3항 ) .

또한 구 초 · 중등교육법 제47조 제2항, 구 초 · 중등교육법 시행령 ( 2013. 3. 23. 대통령령 제24423호로 개정되기 전의 것 ) 제82조에 의하면, 고등학교 전기 및 후기학교의 입학전형에 중학교의 학교생활기록부 기록이 반영되고, 구 고등교육법 ( 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것. 이하 같다 ) 제34조 제2항, 구 고등교육법 시행령 ( 2013. 3. 23. 대통령령 제24423호로 개정되기 전의 것 ) 제35조에 의하면, 대학의 장은 입학자를 선발하기 위하여 고등학교 학교생활기록부의 기록을 입학전형자료로 활용할 수 있다 .

이러한 학교생활기록에 관한 구 초 · 중등교육법, 구 고등교육법 및 그 각 시행령의 규정 내용에 의하면, 어느 학생이 시 · 도 상호간 또는 국립학교와 공립 · 사립 학교 상호간 전출하는 경우에 학교생활기록의 체계적 · 통일적인 관리가 필요하고, 중학생이 다른 시 · 도 지역에 소재한 고등학교에 진학하는 경우에도 학교생활기록은 고등학교의 입학전형에 반영되며, 고등학생의 학교생활기록은 피고의 지도 · 감독을 받는 대학교의 입학전형자료로 활용되므로, 학교의 장이 행하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무는 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무라고 보인다 . 4 ) 따라서 전국적으로 통일적 처리를 요하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 감독관청의 지도 · 감독 사무도 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무라고 보아야 하므로, 공립 · 사립 학교의 장이 행하는 학교생활기록부 작성에 관한 교육감의 지도 · 감독 사무는 국가사무로서, 시 · 도 교육감에 위임된 사무라고 해석함이 타당하다. 그리고 교육감의 공립 · 사립 학교에 대한 지도 · 감독 권한을 규정하고 있는 구 초 · 중등교육법 제6조는 전국적으로 통일적 처리가 필요 없는 사항에 대한 지도 · 감독 사무가 자치사무로서 교육감의 권한에 속한다고 확인하는 한편 , 전국적으로 통일적 처리가 필요한 사항에 대한 지도 · 감독 사무로서 국가사무는 교육감에게 위임하여 처리한다고 규정하였다고 볼 것이다. 또한 지방자치법 제9조 제2항 제5호 가목이 ' 초등학교 · 중학교 · 고등학교의 지도 ' 를 지방자치단체의 사무인 " 교육 · 체육 · 문화 · 예술의 진흥에 관한 사무 " 중 하나로 예시하고 있다고 하여 달리 보기 어렵다 .

나. 그렇다면 이 사건 직권취소처분은 기관위임사무에 관하여 행하여진 것이라 할 것이어서, 자치사무에 관한 명령이나 처분을 취소 또는 정지하는 것에 해당하지 아니하므로, 지방자치법 제169조 제2항에 규정된 소를 제기할 수 있는 대상에 해당하지 아니한다. 따라서 이 사건 소는 부적법하다 .

3. 결론

그러므로 이 사건 소를 각하하고, 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

주 심 대법관 신영철

대법관 이상훈

대법관 김소영