피고인을 징역 4월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 1년 간 위 형의...

가. 사실 오인 ① 피고인은 C로부터 E 마트의 영업을 양수하여 단독으로 운영하였을 뿐 C와 함께 E 마트를 동업으로 공동운영한 사실이 없으므로, E 마트의 카드 매출 수익금은 동업재산 즉, ‘ 타인 소유의 재물 ’에 해당하지 아니하고, ② 가사 그렇지 않다고

하더라도, 피고인은 단순한 개인 채무가 아니라 E 마트의 개장을 준비하는 과정에서 필수 불가결한 동업자금을 마련하기 위하여 차용한 채무를 변제한 것이므로, 피고인에게 불법 영득의사가 있다고

볼 수 없다.

그럼에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 4월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인의 점 1) 위 ① 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 사실 오인 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면 원심의 판단은 정당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 위 ② 주장에 대한 판단 가) 동업재산은 동업자의 합 유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다.

또 한 동업자 사이에 손익 분배 정산이 되지 아니하였다면 동업자 한 사람이 임의로 동업자들의 합 유에 속하는 동업재산을 처분할 권한이 없는 것이므로, 동업자 한 사람이 동업재산을 보관 중 임의로 횡령하였다면 지분비율에 관계없이 횡령한...