가. 피고 2, 피고 성주이씨 음곡종중은 각자

(1) 용인시 수지구 성복동 192-2 임야 10,198㎡ 중 별지 도면 표시 37, 38, 39, 40, 37의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘아’ 부분 52㎡에 있는 (10) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘아’ 부분 임야를 인도하며,

(2) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 53, 54, 55, 56, 57, 53의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘타’ 부분 57㎡에 있는 (17) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘타’ 부분 임야를 인도하며,

(3) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 94, 95, 96, 97, 98, 94의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘아1’ 부분 103㎡에 있는 (29) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘아1’ 부분 임야를 인도하며,

(4) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 99, 100, 101, 102, 103, 99의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘자1’ 부분 158㎡에 있는 (30), (31) 분묘 2기를 각 이장하고, 위 ‘자1’ 부분 임야를 인도하며,

(5) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 144, 145, 146, 147, 144의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘마2’ 부분 84㎡에 있는 (43) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘마2’ 부분 임야를 인도하며,

(6) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 165, 166, 167, 168의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘차2’ 부분 66㎡에 있는 (101) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘차2’ 부분 임야를 인도하며,

나. 피고 2는

(1) 위 성복동 192-2 임야 10,198㎡ 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘나’ 부분 89㎡에 있는 (2) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘나’ 부분 임야를 인도하며,

(2) 위 성복동 192-2 임야 10,198㎡ 중 별지 도면 표시 12, 13, 14, 15, 16, 12의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘다’ 부분 45㎡에 있는 (3) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘다’ 부분 임야를 인도하며,

(3) 위 성복동 192-2 임야 10,198㎡ 중 별지 도면 표시 17, 18, 19, 20, 21, 17의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘라’ 부분 81㎡에 있는 (5) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘라’ 부분 임야를 인도하며,

(4) 위 성복동 192-5 임야 8,421㎡ 중 별지 도면 표시 119, 120, 121, 122, 123, 119의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘하1’ 부분 104㎡에 있는 (38) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘하1’ 부분 임야를 인도하며,

(5) 위 성복동 192-5 임야 8,421㎡, 같은 동 192-9 임야 11,740㎡ 중 별지 도면 표시 124, 125, 126, 127, 128, 124의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘가2’ 부분 74㎡에 있는 (39) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘가2’ 부분 임야를 인도하며,

다. 피고 3은

(1) 위 성복동 192-2 임야 10,198㎡ 중 별지 도면 표시 22, 23, 24, 25, 26, 22의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘마’ 부분 71㎡에 있는 (6) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘마’ 부분 임야를 인도하며,

(2) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 49, 50, 51, 52, 49의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘카’ 부분 60㎡에 있는 (16) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘카’ 부분 임야를 인도하며,

(3) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 58, 59, 60, 61, 58의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘파’ 부분 33㎡에 있는 (18) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘파’ 부분 임야를 인도하며,

라. 피고 4는 위 성복동 192-2 임야 10,198㎡ 중 별지 도면 표시 27, 28, 29, 30, 31, 27의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘바’ 부분 105㎡에 있는 (7) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘바’ 부분 임야를 인도하며,

마. 피고 5( 주민등록번호 1 생략)는 위 성복동 192-2 임야 10,198㎡ 중 별지 도면 표시 32, 33, 34, 35, 36, 32의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘사’ 부분 106㎡에 있는 (8), (9) 분묘 2기를 각 이장하고, 위 ‘사’ 부분 임야를 인도하며,

바. 피고 6( 주민등록번호 2 생략)은

(1) 위 성복동 192-2 임야 10,198㎡ 중 별지 도면 표시 41, 42, 43, 44, 41의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘자’ 부분 33㎡에 있는 (11) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘자’ 부분 임야를 인도하며,

(2) 위 성복동 192-2 임야 10,198㎡ 중 별지 도면 표시 67, 68, 69, 70, 71, 67의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘가1’ 부분 74㎡에 있는 (20) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘가1’ 부분 임야를 인도하며,

(3) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 72, 73, 74, 75, 76, 72의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘나1’ 부분 70㎡에 있는 (21) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘나1’ 부분 임야를 인도하며,

(4) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 62, 163, 164, 63, 62의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘자2’ 부분 67㎡에 있는 (61) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘자2’ 부분 임야를 인도하며,

사. 피고 7은

(1) 위 성복동 192-2 임야 10,198㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘가’ 부분 33㎡에 있는 (1) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘가’ 부분 임야를 인도하며,

(2) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 148, 149, 150, 151, 152, 148의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘바2’ 부분 77㎡에 있는 (44), (45) 분묘 2기를 각 이장하고, 위 ‘바2’ 부분 임야를 인도하며,

(3) 위 성복동 192-5 임야 8,421㎡ 중 별지 도면 표시 111, 112, 113, 114, 115, 111의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘타1’ 부분 71㎡에 있는 (36) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘타1’ 부분 임야를 인도하며,

(4) 위 성복동 192-5 임야 8,421㎡ 중 별지 도면 표시 116, 117, 118, 112, 111, 116의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘파1’ 부분 94㎡에 있는 (37) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘파1’ 부분 임야를 인도하며,

(5) 위 성복동 192-2 임야 10,198㎡ 중 별지 도면 표시 169, 170, 171, 172, 169의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘카2’ 부분 30㎡에 있는 (102) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘카2’ 부분 임야를 인도하며,

아. 피고 8은 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 62, 63, 64, 65, 66, 62의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘하’ 부분 55㎡에 있는 (19) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘하’ 부분 임야를 인도하며,

자. 피고 성주이씨 안변공 성복파 종중은

(1) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 77의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘다1’ 부분 245㎡에 있는 (22) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘다1’ 부분 임야를 인도하며,

(2) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 80, 84, 85, 81, 80의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘라1’ 부분 304㎡에 있는 (23) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘라1’ 부분 임야를 인도하며,

(3) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 84, 86, 87, 85, 84의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘마1’ 부분 350㎡에 있는 (24) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘마1’ 부분 임야를 인도하며,

(4) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 86, 88, 89, 87, 86의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘바1’ 부분 396㎡에 있는 (25), (26) 분묘 2기를 각 이장하고, 위 ‘바1’ 부분 임야를 인도하며,

(5) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 104, 105, 106, 107, 108, 104의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘차1’ 부분 266㎡에 있는 (32), (33) 분묘 2기를 각 이장하고, 위 ‘차1’ 부분 임야를 인도하며,

(6) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 105, 109, 110, 106, 105의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘카1’ 부분 206㎡에 있는 (34), (35) 분묘 2기를 각 이장하고, 위 ‘카1’ 부분 임야를 인도하며,

차. 피고 9( 주민등록번호 3 생략), 피고 성주이씨 음곡종중은 각자 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 90, 91, 92, 93, 90의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘사1’ 부분 111㎡에 있는 (27), (28) 분묘 2기를 각 이장하고, 위 ‘사1’ 부분 임야를 인도하며,

카. 피고 9( 주민등록번호 3 생략)은

(1) 위 성복동 192-2 임야 10,198㎡ 중 별지 도면 표시 45, 46, 47, 48, 45의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘차’ 부분 50㎡에 있는 (12) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘차’ 부분 임야를 인도하며,

(2) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡ 중 별지 도면 표시 139, 140, 141, 142, 143, 139의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘라2’ 부분 78㎡에 있는 (42) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘라2’ 부분 임야를 인도하며,

타. 피고 10은 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡, 같은 동 192-4 임야 9,797㎡ 중 별지 도면 표시 153, 154, 155, 156, 157, 153의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘사2’ 부분 49㎡에 있는 (46), (47) 분묘 2기를 각 이장하고, 위 ‘사2’ 부분 임야를 인도하며,

파. 피고 11, 피고 성주이씨 참찬공파 대곡종중은 각자

(1) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡, 같은 동 192-11 임야 775㎡ 중 별지 도면 표시 129, 130, 131, 132, 133, 134, 129의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘나2’ 부분 85㎡에 있는 (40) 분묘 1기를 이장하고, 위 ‘나2’ 부분 임야를 인도하며,

(2) 위 성복동 192-1 임야 39,873㎡, 같은 동 192-4 임야 9,797㎡ 중 별지 도면 표시 158, 159, 160, 161, 162, 158의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘아2’ 부분 116㎡에 있는 (52), (53) 분묘 2기를 각 이장하고, 위 ‘아2’ 부분 임야를 인도하라.

2. 원고의 피고 2에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가. 피고들의 구성

피고 성주이씨 안변공 성복파종중(이하 ‘피고 대종중’이라 한다)은 성주이씨 이방(이방)의 후손 중 국내에 거주하는 20세 이상의 성인으로 구성된 종중으로 ‘성주이씨 안변공파 종중’, ‘성주이씨 호판공파 종중’, ‘성주이씨 안변공 성복파 종중’, ‘성주이씨 호판공, 안변공 성복파 종중’이라는 명칭을 사용하여 오다가 2000. 1.경 ‘성주이씨 안변공 성복파종중’으로 그 명칭이 통일되었고, 피고 성주이씨 음곡종중(이하 ‘피고 음곡종중’이라 한다)과 피고 성주이씨 참찬공파 대곡종중(이하 ‘피고 대곡종중’이라 한다)은 피고 대종중의 소종중이다.

나. 별지 부동산 목록 기재 각 토지에 관한 각 매매계약 등

(1) 피고 대종중은 1999. 8. 7. 임시총회에서 별지 부동산 목록 14항 기재 토지(분할 전 토지를 가리킨다)를 포함한 총 9필지의 토지(일부 도로 부분을 제외함)를 주식회사 세한주택(이후 최종적으로 2008. 2. 12. 제니스티앤에스 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘제니스티앤에스’라 한다) 및 벽산건설 주식회사(이하 ‘벽산건설’이라 한다)에게 전, 답은 평당 200만원, 임야는 평당 180만원에 매도하기로 결의한 후, 같은 달 11. 및 그 다음날 제니스티앤에스 및 벽산건설과 사이에 아래의 표 기재와 같이 위 토지들을 매도하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 제1매매계약’이라 한다. 위 매매계약의 대상 토지 가운데 별지 부동산 목록 14항 기재 토지 중 17,228㎡를 ‘이 사건 제1-㉯토지’, 나머지 토지를 통틀어 ‘이 사건 제1-㉮토지’라 한다)을 체결하였고, 그 즈음 제니스티앤에스 또는 벽산건설로부터 매매대금의 10%에 해당하는 금액을 계약금으로 지급받았다.

(2) 피고 대종중은 2000. 1. 15. 정기총회, 2000. 2. 26. 임시총회 및 이사회에서 별지 부동산 목록 1 내지 13항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)를 제니스티앤에스에게 평당 200만원에 매도하기로 결의한 후, 2000. 3. 16. 제니스티앤에스와 사이에 이 사건 제2토지를 평당 200만원에 매도하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 제2매매계약’이라 한다)을 체결하였고, 그 무렵 제니스티앤에스로부터 그 대금의 10%에 해당하는 금액을 계약금으로 지급받았다.

(3) 피고 대종중은 2000. 12. 15. 이사회에서 이 사건 제1-㉯ 토지 및 이 사건 제2토지의 매매에 관하여 제니스티앤에스가 원하는대로 그 매수인 명의를 변경하여 주기로 결의한 후, 2002. 2. 2. 제니스티앤에스가 새로운 매수인으로 내세운 원고와 사이에 이 사건 제1-㉯ 토지 및 이 사건 제2토지를 아래와 같이 매도하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 제3매매계약’이라 한다)을 체결하였다.

(4) 피고 대종중은 2003. 1. 19. 정기총회에서 매매 대상 전체 토지(이 사건 제1-㉮, ㉯, 2토지를 포함한다)의 매매대금을 평당 20만원씩 감액하여 평당 180만원으로 하기로 하고, 위 전체 토지 중 제척지(학교, 공원, 도로 등 기반시설부지로 편입된 토지의 옆에 위치한 일부 토지로 아파트 사업계획에서 제외된 토지를 가리킨다) 4,367평을 매매대상에서 제외하되, 원고의 사업승인과 관계없이 2003. 1. 30.까지 중도금 및 잔금 전액을 지급받기로 결의한 후, 2003. 1. 30. 원고와 사이에 이 사건 제1-㉯, 2토지에 관한 매매계약의 내용을 위 결의와 같이 매매대금을 감액하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 변경계약’이라 한다)을 체결하면서, “2003. 1. 30.까지 이와 같이 감액된 중도금과 잔금을 전부 지급하기로 하되, 이 사건 각 매매계약에 의한 피고 대종중의 의무이행을 확보하기 위하여 피고 대종중은 원고로부터 지급받은 가지급금 중 300억원을 유보금으로 남겨두기로 하고, 위 유보금을 원고와 피고 대종중의 공동명의의 통장을 개설하여 예치하고 이 사건 각 매매계약의 불이행이나 또는 다른 사유로 발생하는 계약해제시의 손해배상 및 원상회복 채무를 피담보채무로 하여 원고가 질권을 설정한 후 지장물의 철거 및 이주 등의 의무를 이행하고, 사업승인이 이루어진 후에 원고가 설정되어 있는 질권을 해지하고 피고 대종중이 인출하기로 한다”는 특약을 하였다.

다. 이 사건 제1-㉯토지 및 이 사건 제2토지에 관한 매매대금 및 소유권이전등기 등

(1) 원고는 2003. 1. 30.까지 피고 대종중에게 이 사건 변경계약으로 인하여 감액된 매매대금 63,166,200,000원 중 아래 (3)항의 표 중 지급금액란 기재와 같이 63,140,900,000원을 지급하였고, 그 중 300억원을 은행에 예금한 후 그 예금반환채권에 대하여 질권설정자 피고 대종중, 질권자 원고로 하는 질권을 설정하였다.

(2) 원고는 2003. 1. 30. 위와 같이 감액된 토지대금을 거의 모두 지급한 후, 2003. 2. 5. 이 사건 제1-㉯토지 중 제척지 2,389㎡를 제외한 나머지 14,839㎡에 관하여 이 사건 제3매매계약을 원인으로 한 원고 명의의 공유지분의 이전등기와 이 사건 제2토지 중 제척지 12,671㎡를 제외한 부분에 관하여 이 사건 제3매매계약을 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기를 각 경료하였고, 피고 대종중은 2003. 5. 27. 별지 제척지 목록 기재 각 제척지 합계 14,609㎡(이하 ‘이 사건 제척지’라 한다)에 관하여 피고 대종중 명의의 소유권이전등기를 각 경료하였다.

(3) 그러나 피고 대종중은 2003.경 이 사건 제1-㉯, 2토지에 관하여 그 당시 원고로부터 수탁받은 대한토지신탁 주식회사를 상대로 이 사건 각 매매계약 등이 모두 무효라는 이유로 수원지방법원 2003가합13454호 로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였는데, 위 법원은 2005. 12. 27. 이 사건 제1, 2, 3매매계약은 유효하나, 이 사건 변경계약에 관하여는 위 2003. 1. 19.자 종중총회의 절차상 하자로 인하여 무효라고 판결하였고, 그후 항소심( 서울고등법원 2006나26023호 )과 상고심( 대법원 2008다23156호 )이 모두 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다. 이에 따라 원고는 피고 대종중에게 이 사건 변경계약으로 인하여 감액된 평당 20만원의 금액을 더 지급할 의무가 남게 되었고, 그로 인하여 원고가 피고 대종중에게 지급하여야 할 금액은 아래 표 기재 차액란 금액과 같이 15,732,900,000원이다.

(4) 별지 부동산 목록 1항 기재 토지는 2005. 8. 17. 용인시 수지구 성복동 192-1 임야 79,941㎡로 등록전환되었고, 2005. 8. 18. 위 192-1 토지에서 같은 동 192-4 임야 9,797㎡(이하 ‘이 사건 제③토지’라 한다), 같은 동 192-5 임야 8,421㎡(이하 ’이 사건 제④토지‘라 한다), 같은 동 192-9 임야 11,740㎡(이하 ’이 사건 제⑤토지‘라 한다) 등 7필지 토지가 각 분할되었고, 2006. 4. 4. 같은 동 192-11 임야 775㎡(이하 ’이 사건 제⑥토지‘라 한다) 등 5필지 토지가 다시 분할된 후, 최종적으로 같은 동 192-1 임야는 39,873㎡(이하 ‘이 사건 제①토지’라 한다)만 남게 되었으며, 별지 부동산 목록 2항 기재 토지는 2005. 8. 18. 같은 동 192-2 임야 10,198㎡(이하 ’이 사건 제②토지‘라 한다)로 등록전환되었다(다만, 별지 분묘의 소유관계 표에서는 각 지번으로 위 토지를 특정하였다).

(5) 원고는 2008. 7. 22. 각 대한주택보증 주식회사에게 이 사건 제① 내지 ⑥ 토지를 신탁하고, 위 토지에 관한 신탁등기를 경료하였다.

라. 이 사건 제① 내지 ⑥ 토지 지상에 있는 분묘의 소유관계

피고 대종중 소유의 이 사건 제① 내지 ⑥ 토지를 원고에게 매도하기 전에, 피고 대종중과 피고 대종중의 종원인 피고 2, 3(39년생), 피고 4, 5, 6(45년생), 피고 7, 8, 9(38년생), 피고 10, 11 및 피고 음곡종중, 대곡종중은 이 사건 제① 내지 ⑥ 토지 지상에 별지 분묘의 소유관계 표 기재와 같이 각 분묘(이하 ‘이 사건 각 분묘’라 한다)를 설치하여 이를 각 소유하면서 제사를 주재하는 등 위 분묘를 관리하여 오고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 10, 15, 17, 22 내지 35호증(각 가지번호 포함), 을가 제1 내지 5, 7, 8호증(각 가지번호 포함), 을다 제1호증의 1, 2의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과, 감정인 소외 4에 대한 감정결과, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

원고는, 이 사건 제① 내지 ⑥ 토지의 신탁자로서, 수탁자인 대한주택보증 주식회사를 대위하여 피고 대종중에게 미지급 매매대금을 지급함과 동시에 위 피고들에게 그들이 관리, 수호하는 이 사건 각 분묘의 이장과 그 부분 토지의 인도를 구함에 대하여, 피고 1. 내지 12.는, 이 사건 각 분묘는 피고 대종중의 승낙을 받고 설치하였으므로 위 피고들에게는 분묘기지권이 있고, 매매대금과 지장물 보상금을 지급받지 못하여, 원고의 분묘이장이나 임야의 인도청구에 응할 수 없다고 항변하고, 위 항변에 대하여 원고는 위 피고들의 분묘기지권 주장은 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 재항변한다.

3. 분묘굴이 의무에 관한 판단

가. 피고 대곡종중에 대한 청구에 관한 판단

원고가 피고 대종중으로부터 이 사건 제① 내지 ⑥ 토지에 관한 소유권을 취득한 후 대한주택보증 주식회사에게 위 제① 내지 ⑥ 토지를 신탁하였고, 피고 대곡종중은 이 사건 제①과 ⑥ 토지 중 별지 도면 표시 129, 130, 131, 132, 133, 134, 129의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘나2’ 부분 85㎡에 있는 (40) 분묘 1기와 이 사건 제①과 ③ 토지 중 별지 도면 표시 158, 159, 160, 161, 162, 158의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘아2’ 부분 116㎡에 있는 (52), (53) 분묘 2기를 피고 11과 공유하면서 관리하고 있는 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로, 원고가 대한주택보증 주식회사의 소유권을 대위하여 구하는 바에 따라 피고 대종중이 원고로부터 7,012,100,000원을 지급받음과 동시에 피고 대곡종중은 원고에게 위 (40), (52), (53) 분묘 3기를 각 이장하고, 그 ‘나2’과 ‘아2’ 부분 임야를 각 인도할 의무가 있다.

나. 피고 대종중에 대한 청구에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 제①토지의 매수인이자 신탁자로서, 수탁자인 대한주택보증 주식회사의 소유권을 대위하여 행사하는 이 사건에서, 다른 사정이 없다면, 피고 대종중은 이 사건 각 매매계약의 이행으로서, 원고로부터 아래 4.항에서 판단하는 매매대금을 지급받음과 동시에 원고에게 피고 대종중이 관리처분하는 별지 분묘의 소유관계 표 중 ‘번호’란 기재 22 내지 26, 32 내지 35 분묘 9기를 각 이장하고, 그 해당 임야를 각 인도할 의무가 있다.

다. 피고 대종중의 종원인 피고 2. 내지 11.에 대한 청구에 관한 판단

(1) 원고의 청구원인 및 위 피고들의 분묘기지권 취득의 항변에 관하여

위 인정사실에 의하면, 원고는 피고 대종중으로부터 이 사건 제① 내지 ⑥ 토지에 관한 소유권을 취득한 후 대한주택보증 주식회사에 위 토지를 신탁하였고, 피고 2. 내지 11.이 위 토지 지상에 별지 분묘의 소유관계 표 기재와 같이 각 분묘를 점유, 관리하여 오고 있으나, 한편, 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 2. 내지 11. 또는 그 선대가 피고 대종중의 소유였던 이 사건 제① 내지 ⑥ 토지에 이 사건 각 분묘를 평온, 공연하게 설치, 유지하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 피고 2. 내지 11.의 위 각 분묘는 피고 대종중의 승낙 하에 설치된 것으로 봄이 상당하므로, 피고 2. 내지 11.은 일응 위 각 분묘에 대하여 분묘기지권을 취득하였다고 할 것이다.

(2) 원고의 신의칙 위반 재항변에 관하여

(가) 인정사실

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제6, 7호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제16호증, 갑 제20호증의 1, 2, 3, 갑 제46, 47호증, 갑 제59호증의 1 내지 5, 갑 제60호증의 1, 2, 갑 제61호증의 1 내지 9, 갑 제62 내지 66호증, 을다 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

① 제니스티앤에스가 1999. 8.경 처음 피고 대종중과 토지 거래를 시작하였는데, 피고 대종중은, ㉮ 1999. 8. 10. 이사회에서 제1호 안건으로 지장물 철거에 관하여 매매토지 위에 있는 지장물에 대하여 묘소는 1기당 500만원씩을, 이천쌀밥집과 소외 5씨에 대하여는 보상비를 부담시키기로 의결하였고, ㉯ 2000. 3. 27. 이사회에서 종산 구입, 묘지 이장 등을 논의하였으며, ㉰ 2000. 9. 2. 이사회에서 제3호 안건으로 묘지 및 지상물 보상에 관하여 묘지는 봉분당 500만원으로 하고 추후 종중에서 추가지급 여부를 다시 결정하기로 하는 결의를 하였고, ㉱ 2001. 5. 22. 이사회에서 제5호 안건으로 지상물보상 등에 관하여 종중 토지 위의 지상물 보상을 전에 이사회에서 결정된 사항에 준하여 계속하기로 했음을 확인하였으며, ㉲ 2002. 1. 10. 이사회에서 제4지적으로 소외 6씨와 소외 7씨의 묘지이장비에 차이가 발생하였으니, 차후 종원 배분금을 집행할 때 차액을 가, 감하기로 결의하였고, ㉳ 2002. 9. 17. 이사회에서 제4호 안건으로 피고 대종중이 매각한 토지상 분묘를 사업착공시까지 이장 완료토록 결의하고 동의서를 원고 등에 제출키로 결의하였고, 그 즈음 원고에게 위 내용의 동의서를 교부하였다.

② 피고 음곡종중은 2002. 8. 11. 피고 대종중에게 “피고 대종중에서 매도한 모든 부지에 대하여 피고 음곡종중에서는 ㉮ 피고 음곡종중 몫 260억원 중 선영사업비조로 100억원을 수령함과 동시에 성복리 산 69-1 토지에 관한 부동산 금지 가처분을 해제하고, ㉯ 선영사업은 최대한 빠른 시일안에 하기로 노력하며 원고의 사업에 지장이 없도록 최대한 노력하며, ㉰ 2002. 8. 11. 이후 피고 음곡종중 명의로는 금지가처분과 같은 법적행위는 절대 하지 않기로 한다”는 내용의 이행확약서를 교부하였는데, 위 이행확약서에는 피고 음곡종중의 이사인 피고 3, 9(38년생)이 각 서명하였다.

③ 원고는 2003. 1. 30.까지 그 당시에는 유효하게 체결된 것으로 알고 있었던 이 사건 변경계약에 따라 감액된 매매대금 63,166,200,000원 중 거의 대부분인 63,140,900,000원을 피고 대종중에게 지급하여, 그 당시까지의 원고의 의무를 대부분 이행하였다(이후 이 사건 변경계약이 소송에서 무효로 확정되어, 원고가 지급하여야 할 매매대금으로 상당한 액수가 남게 되었음은 위 기초사실에서 본 바와 같다).

④ 피고 대종중은 이와 같이 지급받은 대금으로 피고 음곡종중에게 100억원을 지급하고, 피고 2. 내지 11.을 포함한 피고 대종중의 종원들에게 분묘 이장비 등으로 상당한 금액을 각 지급하였는데, 이에 따라 피고 대종중의 종원인 피고 4, 10, 11은 2003. 2. 13. 피고 대종중에게 「증여금액 : 114,048,780원, 상기 금액은 피고 대종중의 토지(이 사건 제1-㉯, 2토지를 포함한 21필지)에 대한 총 수령금액 중 종원 개인에게 분배된 금액이며, 본인은 상기 매매목적물에 각종 제한물권을 설정행위하지 않을 것이며 분묘이장 및 지장물 철거는 2003. 4. 30.까지 이행하기로 한다」는 내용의 ‘증여계약서 및 토지대금 수령에 따른 이행확약서(증여계약서)’를 교부하였다.

⑤ 또한 피고 음곡종중도 피고 대종중으로부터 지급받은 위 100억원으로 피고 2, 5(63년생), 피고 6(45년생), 피고 7, 8을 포함한 피고 음곡종중의 종원들에게 1인당 약 1억원씩 지급하였다.

⑥ 피고 2. 내지 11.은 기초사실에서 언급한 이 사건 제1 내지 3 매매계약 체결을 위한 각 종중총회에 한번 이상씩 참석하였거나, 피고 음곡종중과 피고 대종중 사이의 서울지방법원의 화해권고결정을 받아들이기 위한 임시종중총회 소집허가서에 서명하였다.

⑦ 원고가 2005. 12. 30. 이 사건 제① 내지 ⑥ 토지 등에 신축할 공동주택의 사업승인을 취득하였고, 2007. 6. 28. 위 공동주택 건축을 위한 착공신고도 하는 등 원고의 공동주택 건설을 위한 개발로 인하여 위 토지가 종중의 종산으로 회복되기는 사실상 불가능한 상태일 뿐만 아니라, 위 피고들을 제외한 나머지 종원들은 각 분묘를 이미 이장하였다.

(나) 판단

위 인정사실에 의하면, 피고 대종중이 적법한 절차에 따라 소집된 종중총회의 결의에 의하여 종원들에게 분묘이장비를 지급하고 분묘를 이장토록 할 것을 전제로 적법하게 매도하였고, 피고 2. 내지 11.이 위 각 결의에 참석하였으므로, 위 피고들은 분묘기지권을 포기하였다고 봄이 상당하고, 그렇지 않다고 하더라도 그 종중재산을 총유하고 있는 종원인 피고 2. 내지 11.로서는 종중총회의 결의에 따르는 것이 도리일 뿐만 아니라, 피고 2. 내지 11.은 피고 대종중 또는 피고 음곡종중에게 분묘를 이장해 주는 대가로 피고 대종중 소유인 토지들의 처분대금 중 상당액 액수의 금원을 지급받아 혜택을 향수한 것으로 보이는바, 이러한 사정에다가 피고 2. 내지 11.이 관리처분하는 각 분묘의 이장을 지체함으로 인하여 입게 될 원고의 손해 등 원고의 사정까지 보태어 보면, 피고 2. 내지 11.이 원고에 대하여 자신의 분묘기지권만을 주장하여 분묘의 이장을 거부하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 봄이 상당하므로, 피고 2. 내지 11.은 피고 대종중이 원고로부터 아래 4.항에서 살펴볼 미지급 매매대금을 지급받음과 동시에 이 사건 제① 내지 ⑥ 토지 지상의 각 분묘를 이장하고 그 해당 임야를 각 인도할 의무가 있다.

한편, 원고는, 피고 2가 별지 분묘의 소유관계 표 중 ‘번호’란 기재 22 내지 26, 32 내지 35 분묘 9기에 대하여도 관리처분권을 가지고 있음을 전제로, 피고 2에게 위 분묘 9기를 이장하고 그 부분 토지를 인도할 의무가 있다고 주장하나, 피고 2가 위 분묘 9기에 대한 관리처분권을 가지고 있음을 인정할 만한 증거가 없으므로(또한, 원고는 청구취지 및 청구원인 변경서를 법원에 제출하면서 분묘의 관리처분권자는 별지 분묘의 소유관계 표 기재와 같다고 주장하고 있는데, 별지 분묘의 소유관계 표에는 위 분묘 9기에 대하여 피고 2가 관리처분권자로서 기재되어 있지 않다), 원고의 피고 2에 대한 위 주장은 이유 없다.

라. 피고 음곡종중에 대한 청구

(1) 원고의 청구원인 및 피고 음곡종중의 분묘기지권 취득의 항변에 관하여

위 인정사실에 의하면, 원고는 피고 대종중으로부터 이 사건 제① 내지 ⑥ 토지에 관한 소유권을 취득한 후 대한주택보증 주식회사에게 위 토지를 신탁하였고, 피고 음곡종중은 위 토지 지상에 별지 분묘의 소유관계 표 기재와 같이 각 분묘를 점유, 관리하여 오고 있으나, 한편, 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 음곡종중은 피고 대종중의 소유였던 이 사건 제① 내지 ⑥ 토지에 이 사건 각 분묘를 평온, 공연하게 설치, 유지하여 온 사실을 인정할 수 있는바, 피고 음곡종중의 위 각 분묘는 피고 대종중의 승낙 하에 설치된 것으로 봄이 상당하므로, 피고 음곡종중은 일응 위 각 분묘에 대하여 분묘기지권을 취득하였다고 할 것이다.

(2) 원고의 신의칙 위반 재항변에 관하여

(가) 인정사실

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제9, 11, 12, 13호증, 갑 제14호증의 1, 갑 제19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

① 피고 대종중은 2002. 6. 29. 임시총회를 개최하여 ㉮ 피고 음곡종중(큰집)에게 전체 재산에서 현금 260억원과 종중 토지인 상현리 105-1(242평)을 분할해주고, ㉯ 피고 음곡종중은 ㉮항 조건으로 집안의 큰집으로서 조상님 분묘 이장 및 사초, 시제 비용을 영구히 전담하고 음곡의 여자일가 합의금 지급 부분과 음곡 경로지원금을 음곡종중에서 자체적으로 해결하며, ㉰ 피고 음곡종중은 이번 합의 이후 성복동, 상현리 일대 종중의 모든 재산에 대한 재산권을 포기한다는 내용의 결의를 하였다.

② 피고 음곡종중은 2002. 8. 11. 피고 대종중에게 “피고 대종중에서 매도한 모든 부지에 대하여 피고 음곡종중에서는 ㉮ 피고 음곡종중 몫 260억원 중 선영사업비조로 100억원을 수령함과 동시에 성복리 산 69-1 토지에 관한 부동산 금지 가처분을 해제하고, ㉯ 선영사업은 최대한 빠른 시일안에 하기로 노력하며 원고의 사업에 지장이 없도록 최대한 노력하며, ㉰ 2002. 8. 11. 이후 피고 음곡종중 명의로는 금지가처분과 같은 법적행위는 절대 하지 않기로 한다”는 내용의 이행확약서를 제출하였다.

③ 피고 음곡종중은 피고 대종중을 상대로 서울지방법원 2000가합51938호 소유권말소등기등 소송을 제기하였는데, 2002. 8. 13. 피고 대종중과 사이에 다음과 같은 내용으로 화해를 하였다.

㉮ 피고 대종중은 피고 음곡종중에게 260억원을 지급하고, 위 금원 중 100억원(선영사업비)에 대하여는 2002. 8. 13. 지급하고, 80억원에 대하여는 제니스티앤에스와 원고가 매수한 토지 등에 성복취락지구 아파트건설 사업승인을 받은 후 피고 대종중이 위 토지에 대한 중도금을 일부라도 지급받으면 즉시 지급하고, 나머지 잔금 80억원은 피고 대종중이 위 토지에 대한 잔금을 지급받은 즉시 피고 음곡종중에게 지급한다. 피고 대종중이 위 각 지급기일에 위 금원을 지급하지 아니한 때에는 잔여금액 전부에 대하여 기한의 이익을 상실하고 미지급 금원에 대하여 연 8.4%의 비율에 의한 지연손해금을 가산하여 지급한다.

㉯ 피고 음곡종중은 위 부동산에 설치된 피고 대종중의 선대 분묘들을 2002. 12. 31.까지 피고 음곡종중의 비용으로 이장하고, 이장된 분묘에 대한 사초와 시제를 봉행하고, 피고 음곡종중이 위 기일까지 위 분묘들을 이장하지 아니하면 2003. 1. 1.부터 이장을 완료하는 날까지 매 지체기일 1일마다 금 30만원의 비율에 의한 지체상금을 피고 대종중에게 지급한다.

④ 피고 대종중은 2002. 8. 12. 원고로부터 매매대금 160억원을 지급받아, 2002. 8. 13. 위 화해 내용에 따라 피고 음곡종중에게 그 중 100억원을 선영사업비로 지급하였고, 피고 음곡종중은 피고 대종중으로부터 받은 100억원으로 경기 여주군에 선산을 매입하였다.

(나) 판단

위 인정사실에 의하면, 피고 음곡종중은 피고 대종중에게 이 사건 제① 내지 ⑥ 토지 지상에 있는 별지 분묘의 소유관계 표 기재 중 피고 음곡종중이 관리처분하는 분묘를 이장하여 주기로 하고, 피고 대종중으로부터 그 선영사업비로 100억원을 지급받은 후 분묘를 이장할 선산까지 새로이 매입하였는바, 사정이 이러하다면 피고 음곡종중이 분묘기지권을 포기하였다고 봄이 상당하고, 그렇지 않다고 하더라도 위 인정사실에다가 피고 음곡종중의 분묘 이장이 지체됨으로 인하여 입게 될 원고의 손해 등 원고의 사정까지 보태어 보면 피고 음곡종중이 원고에 대하여 자신의 분묘기지권만을 주장하여 분묘의 이장을 거부하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 봄이 상당하므로, 피고 음곡종중은 피고 대종중이 원고로부터 아래 4.항에서 살펴볼 미지급 매매대금을 지급받음과 동시에 이 사건 제① 내지 ⑥ 토지 지상의 각 관리처분권이 있는 분묘를 이장하고 그 해당 임야를 각 인도할 의무가 있다.

4. 원고의 매매대금 지급의 동시이행의무에 대한 피고 1. 내지 12.의 주장에 관한 판단

가. 당사자의 주장

원고는, 스스로 위 3.항에서 판단한 피고들의 분묘굴이 이행의무에 대하여 피고 대종중에게 미지급한 매매대금 7,012,100,000원(= 기초사실 다.의 (3)항에서 본 바와 같은 15,732,900,000원-제척지의 대금 8,720,800,000원)을 지급함과 동시에 이행할 것을 구함에 대하여 피고 1. 내지 12.는, 위 피고들의 분묘굴이 의무에 대한 동시이행으로 원고가 이행해야 할 매매대금 지급 의무에 따라, 원고가 피고 대종중에게 지급하여야 할 매매대금은 45,732,900,000원(= 제척지에 해당하는 대금을 포함하여 기초사실 다.의 (3)항에서 본 바와 같은 15,732,900,000원＋질권 설정액 300억원)이라고 주장한다.

나. 미지급 매매대금에 관한 판단

위 기초사실 다.의 (3)항에 의하면, 원고가 피고 대종중에게 이 사건 제1, 2, 3계약에 의하여 미지급한 매매대금은 15,732,900,000원이므로, 일단 위 3.항에서 판단한 위 피고들의 분묘굴이 이행의무에 대하여 위 15,732,900,000원의 지급을 동시에 이행할 의무가 있다.

다. 원고의 제척지에 해당하는 매매대금의 공제 주장에 관한 판단

당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제2, 4, 22, 23, 24호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 피고 대종중이 1999. 8. 7. 임시총회의 매도결의에 따라 같은 달 11. 제니스티앤에스와 사이에 체결한 이 사건 제1매매계약에는, 계약서 전문에 “공동주택건설사업을 목적으로” 토지를 취득한다는 것을 명시하였고, 제1조 제2항에 “매매면적에 증감, 착오가 있을 시에는 확정측량의 면적에 의하여 위 계약상 매매대금의 평당 단가로 정산하며, 토지의 분할 등 지적분할이 필수적으로 동반되는 토지의 경우에도 상기와 동일한 조건을 적용하기로 한다”라고 규정되어 있고, ② 또한, 피고 대종중이 2000. 1. 15.자 및 2000. 2. 26.자 각 총회결의, 2000. 2. 26.자 이사회결의에 따라 2000. 3. 16. 제니스티앤에스와 사이에 체결한 이 사건 제2매매계약에는, 계약서 전문에 “공동주택건설사업을 목적으로” 토지를 취득한다는 것을 명시하였고, 제1조 제2항에 “매매면적에 증감, 착오가 있을 시에는 확정측량의 면적에 의하여 제1항의 평당 단가로 정산하며, 토지의 분할 등 지적분할이 필수적으로 동반되는 토지의 경우에도 상기와 동일한 조건을 적용하기로 한다” 라고 규정되어 있으며, ③ 피고 대종중이 2000. 12. 15. 이사회 결의에 따라 2002. 2. 2. 원고와 사이에 체결한 이 사건 제3매매계약에는, 제2조 제2항에 “매매토지면적은 지적공부에 기재된 지번, 지적 및 경계의 의한 면적으로 하나, 측량결과 면적에 증감이 있을 때에는 그 면적에 평당가격을 곱한 금액을 매매대금으로 정한다”라고 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있는데, 위 인정사실에다가 아래에서 인정하는 바와 같이 피고 대종중은 이사회를 수회 개최하면서 제척지 문제를 논의하고 이 사건 제척지를 매매대상에서 제외된다는 내용의 결의를 해 온 점 등을 종합하면, 위 각 매매계약의 규정들은 제척지의 분할정산약정이라고 봄이 상당한데, 원고가 피고 대종중과 사이에 별개의 합의 없이 위 제척지의 분할정산약정만으로는 매매대상이었던 토지가 곧바로 매매대상 토지에서 제외된다고 볼 수 없다.

그러나, 원고와 피고 대종중 사이에 매매대상 토지 중 일부를 매매대상에서 제외하고 그 대금을 정산하기로 하는 별도의 합의가 있었는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제14호증의 1, 갑 제19, 35호증, 갑 제37호증의 1, 2, 갑 제38, 39, 42호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고 대종중은 2000. 9. 2. 이사회에서 제4호 안건으로 공공부지 제척건에 대하여 용인시 매수 협상시 제척해 주기로 하는 결의를 하였고, 2001. 10. 18. 이사회에서 소외 1 이사가 제3호 안건으로 종중 부지 중 제척된 3000여 평에 대하여 활용할 수 있는 좋은 방안을 모색해 보자는 의견을 제시한 점, ② 피고 대종중은 2002. 6. 29. 임시총회에서 네번째 안건으로 지가조정 협의에 관한 안건을 상정하고 심의하면서, 원고와의 매매계약에 따른 제척지로서 4,300평이 확정되었음을 고지하고, 지가 조정협의를 2001. 1. 13. 총회에서 위임한 대로 이사회에 위임하기로 결의한 점, ③ 피고 대종중은 2002. 8. 12.경 원고로부터 160억원을 지급받으면서, 원고에게 “이 사건 제척지가 제척되었으므로, 산 69-1, 산 72 임야의 중도금과 잔금을 수령할 때 제척부지의 토지대금 및 기반시설의 토지대금의 감액조정시 감액 조정된 금액을 선공제 후 수령할 것이며, 제척부지 면적은 필지분할 후 피고 대종중으로 소유권 이전할 것이다”라는 내용의 이행확약서를 교부함으로써, 원고와 피고 대종중 사이에는 이 사건 제척지를 매매대상에서 제외하기로 하는 합의가 성립하였다고 봄이 상당한 점, ④ 피고 대종중은 2003. 1. 19. 정기총회에서 매매대금을 감액해 주기로 하는 결의를 하면서 이 사건 제척지도 매매대상에서 제외하고 그 대금을 정산하기로 결의하였는데, 위 제척지 정산결의는 원고와 피고 대종중 사이에 이미 제척지를 제외하기로 한 위 합의 내용을 재확인하는 취지로 봄이 상당하므로, 위 정기총회의 절차상 하자로 의하여 위 정기총회에 따라 원고와 피고 대종중 사이에 체결된 이 사건 제척지를 매매대상에서 제외하기로 하는 이 사건 변경계약이 무효가 되었다고 하더라도 원고와 피고 대종중 사이에 이 사건 제척지를 제외하기로 하는 위 ③항에서 인정한 약정의 효력에 영향을 미치지 않는다고 봄이 상당한 점, ⑤ 그 후 원고는 2003. 5. 20. 피고 대종중과 사이에 이 사건 각 매매계약에 따라 별지 부동산 목록 기재 1, 13, 14항 기재 각 토지를 분할하여, 사업지 부분은 원고의 소유로, 이 사건 제척지는 피고 대종중의 소유로 하기로 하는 공유물분할합의를 하였고, 위 공유물분할합의에 따라 분할된 이 사건 제척지는 2003. 5. 27. 피고 대종중의 단독 명의로 소유권이전등기가 된 점에 비추어 보면, 원고는 2002. 8. 12.경 피고 대종중과 사이에 이 사건 제척지를 매매대상에서 제외하고 그 대금을 정산하기로 하는 합의를 하였고 그에 따른 이행도 이미 완료되었다고 보이므로, 이 사건 제척지의 대금에 상당하는 금액은 원고가 피고 대종중에게 지급하여야 할 매매대금에서 공제된다고 봄이 상당하다.

나아가 이 사건 제척지의 대금이 얼마인지 여부에 관하여 보건대, 위 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 제척지 중 성복동 산 72-1 임야의 면적은 1,938㎡(586평), 그 가격은 이 사건 제1매매계약의 목적물인 임야이어서 평당 180만원이고, 성복동 산 69-6 임야와 216-1 임야의 면적은 각 11,084㎡(3,353평)와 1,587㎡(480평)이고 그 가격은 이 사건 제2매매계약의 목적물인 임야이어서 평당 200만원이므로, 결국 성복동 산 72-1 임야의 대금은 1,054,800,000원(= 586평×1,800,000원)이고, 성복동 산 69-6 임야와 216-1 임야의 대금은 7,666,000,000원{= (480평+3,353평)×2,000,000원}으로, 전체 이 사건 제척지의 대금은 합계 8,720,800,000원이 됨은 계산상 명백하므로, 이 사건 제척지에 해당하는 위 대금 8,720,800,000원은 원고가 피고 대종중에게 지급하여야 할 나.항에서 판단한 미지급 매매대금에서 공제되어야 한다.

라. 위 피고들의 질권 설정금액 상당의 매매대금 지급 주장에 관한 판단

위 피고들은, 원고의 매매대금 중 300억원이 피고 대종중의 계좌에 입금되기는 하였으나 이 사건 변경계약에 의하여 곧바로 원고 등에 질권이 설정되어 있어 사실상 위 300억원이 매매대금으로 지급되지 아니하였다고 할 것인바, 원고가 피고 대종중에게 매매대금으로 300억원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 위 기초사실 다.의 (1)항과 같이 원고의 매매대금 중 300억원이 피고 대종중 계좌에 입금된 이상 위 금액에 관하여 질권이 설정되었는지 여부와 관련 없이 원고는 피고 대종중에게 위 300억원을 매매대금으로 지급하였다고 할 것이므로, 피고 대종중이 위 질권의 효력에 관하여 별소로 다투는 것은 별론으로 하고, 위 300억원의 매매대금이 지급되지 않았음을 전제로 한 피고 대종중의 위 주장은 이유 없다.

또한, 위 피고들은, 가사 질권이 설정되어 있는 300억원이 일단 매매대금으로 지급된 것으로 보더라도, 질권의 설정이 해지되지 않는다면, 원고는 피고 대종중에 대한 대금지급의무를 완료한 것으로 볼 수 없으므로, 위 피고들의 분묘이장 및 토지인도의무는 원고의 300억원의 예금채권에 대한 질권 및 전질권 설정해지의무와 동시이행관계에 있다고 주장하나, 위 300억원에 대한 질권은 위 피고들의 분묘이장의무의 지체로 인한 원고의 손해 등 이 사건 각 매매계약상 피고 대종중이 원고에게 부담하는 현재 및 장래의 일체의 채무를 담보하고, 이 경우 피담보채무의 변제는 담보해지의무보다 선이행의무라고 할 것이므로, 원고의 위 질권의 설정해지의무와 위 피고들의 분묘이장 및 토지인도 의무가 동시이행관계에 있음을 전제로 한 위 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

마. 위 피고들의 분묘이장비 지급 주장에 관한 판단

위 피고들은, 원고가 피고 대종중에게 이 사건 각 매매계약에 의한 매매대금 외에 분묘이장비를 별도로 지급하기로 하였으므로, 원고가 위 분묘이장비 지급의무를 이행하지 않는 한, 원고는 위 피고들에게 분묘이장 및 토지인도를 구할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, ① 2000. 3. 16.에 체결한 이 사건 제2매매계약에는 제5조에 피고 대종중은 매매목적물상에 있는 일체의 지장물(건물, 분묘, 농작물 등)을 제니스티앤에스가 잔금을 지급하기 전까지 이장 철거 및 거주자를 이주키로 한다. 단, 피고 대종중과 제니스티앤에스는 지장물에 대하여 추후 지장물 목록 작성 후 공동대처키로 하고 지장물에 대한 보상금은 피고 대종중과 제니스티앤에스가 합의 후 제니스티앤에스가 지급키로 한다고 규정하고 있는 사실, ③ 2002. 2. 2.에 체결한 이 사건 제3매매계약에는 제6조 제1항에 피고 대종중은 매매부동산 지상에 설치되어 있는 일체의 지장물(건물, 구축물, 비닐하우스, 분묘, 농작물, 정원수 등)을 원고의 잔금지급 예정일까지 분묘의 이장, 거주자를 퇴거시키고, 건축물 등의 철거를 완료하여야 하고, 제2항에 지장물은 원칙적으로 토지매매대금에 포함하는 것으로 한다. 단, 피고 대종중와 원고는 지장물 목록을 작성 후 합의된 지장물 보상금(단, 보상 지장물은 계약시점에 존재하고 건축물대장에 등재된 건축물과 묘지에 한한다)을 잔금지급시에 지급키로 하며, 지장물 보상금의 합의가 되지 않을 시, 건축물의 보상금액은 원가평가금액으로 하며, 분묘 보상금은 이장비용으로 하며, 제3항 피고 대종중이 지장물의 철거, 분묘이장 및 거주자의 퇴거 등을 이행하지 못할 경우 원고는 피고 대종중을 대신하여 건물의 소유자와 임차인에 대한 지장물의 보상방법을 협의하여 결정할 수 있으며, 이에 소요되는 비용 상당금액은 잔금에서 공제하고 나머지 금액을 지급한다고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는데, 위 규정 내용에 비추어 보면, 원고는 피고 대종중과 사이에 이 사건 각 매매계약을 체결할 당시 분묘이장비는 매매대금에 포함되는 것으로 합의하였다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 사실을 전제로 한 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.

바. 소결론

따라서, 원고가 수탁자인 대한주택보증 주식회사의 소유권을 대위행사하는 이 사건에서, 피고 대종중이 원고로부터 7,012,100,000원(= 미지급 매매대금 15,732,900,000원-제척지의 대금 8,720,800,000원)을 지급받음과 동시에, 별지 분묘의 소유관계 표 중 ‘관리처분권자’란 기재의 각 피고들은 원고에게 같은 표 중 ‘번호’란 기재 각 분묘를 이장하고, 그 해당 부분 임야를 인도할 의무가 있고, 다만, 별지 분묘의 소유관계 표 중 ‘관리처분권자’란 기재에 의하면, 종원과 종중이 한 분묘를 함께 관리처분하는 경우도 있는데, 이러한 경우의 위 종원과 종중의 분묘 이장 및 토지인도 의무는 중첩관계에 있으므로, 위 종원과 종중은 각자 그 해당 분묘를 이장하고 그 해당 부분 임야를 인도할 의무를 진다.

5. 결 론

그렇다면, 원고의 피고 2를 제외한 나머지 피고들에 대한 청구는 이유 있어 인용하고, 피고 2에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사   장재윤(재판장) 방선옥 조수연

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