피고는 C 60세 D을 중시조로 하여 그의 후손들이 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성된 자연발생적인 종족단체이고, 원고는 피고의 종중원이다.

나. 피고의 회장 E는 2016. 12. 11.자 임시총회(이하, ‘이 사건 임시총회’라 한다)를 소집하였는데, 당시 참석자 13명, 의결권 위임자 19명 합계 32명 중 25명의 찬성으로(찬성자 중 위임자 19명) 종중규약 중 대의원회의 의결정족수 규정을 ‘대의원 2/3 출석, 출석 대의원 3/4 찬성’에서 ‘대의원 과반수 출석, 출석 대의원 과반수 찬성’으로 변경하는 결의를 하였다.

다. 또한 E는 2016. 12. 23. 대의원회의(이하, ‘이 사건 대의원회의’라 한다)를 소집한 후 당시 D의 증손자 중 F, G의 자손들로 이루어진 ‘H파’에 대한 소송의 대표자 선출 안건에 관하여 참석한 대의원 11명 중 6명의 찬성으로 E를 대표자로 선임하는 결의를 하였다.

2. 본안 전 항변에 대한 판단

가. 항변의 요지 종재를 횡령한 H파의 회장인 원고가 종재의 반환을 면탈할 목적으로 이 사건 소를 제기하였는바 이는 소권 남용에 해당한다.

나. 관련 법리 재판청구권의 행사도 상대방의 보호 및 사법기능의 확보를 위하여 신의성실의 원칙에 의하여 규제된다고 볼 것이므로, 소송의 목적이 오로지 상대방을 괴롭히고 나아가 사법인력을 불필요하게 소모하는 결과로 되는 제소는 특별한 사정이 없는 한 신의성실의 원칙을 위배하여 소권을 남용하는 것으로서 허용될 수 없다

대법원 1999. 5. 28. 선고 98재다275 판결 등...