(1) 제1점에 대하여 원심은 원고와 소외인과의 사이의 매매는 이 사람들이 서로 통모하여서 한 허위의 의사표시에 의한 가장 매매는 아니라는 사실을 인정하고 있는데 기록을 정사하더라도 이러한 사실인정의 과정에 있어서 그 증거의 취사가 경험법칙에 위반하는 등 채증법칙 위반의 위법사유가 없다.

(2) 제2점에 대하여 원심은 원고가 소외인을 적극 권유하여 피고주장과 같은 싼값으로 매도하게 한 것이라고 인정할만한 아무러한 자료가 없으므로 소외인의 매매행위가 설사 배임행위가 된다 할지라도 원고와의 매매계약까지 반사회적인 무효행위로 볼 수는 없노라고 판시하고 있다.

기록을 살펴보건대 원심이 한 위와같은 사실인정은 적법하고 여기에는 그 증거판단을 그릇하여 채증법칙을 어긴 위법사유가 없다. 뿐만 아니라 민법 제103조의 법리를 그릇 해석 적용한 법률위반의 흠도없다.

(3) 제3점에 대하여 원심의 판시에 의하면 “이 사건에서 문제가 되어 있는 임야는 1971.5.14자로 피고명의로 소유권이전등기가 경유되었으므로 1972.12.30자로 가등기권자인 소외인 명의로 본등기가 경료되기까지는 피고의 소유이었음이 분명하므로 피고가 그 주장과 같이 1972년 3월경부터 같은 해 5월경까지 사이에 필요비나 유익비를 지출하였다고 할지라도 이것은 타인의 소유가 아닌 자기의 소유물에 대하여 지출한 것에 지나지 않는 것이므로 유치권이 발생할 여지가 없다”라는 취지이다. 그러나 설사 피고가 1972년 3월경부터 같은 해5월경까지 사이에 이 사건 토지에 대하여 필요비나 유익비를 투입한 것이 피고명의로 소유권이전등기가 경유된 1971.5.14 이후이고 이것이 소외인 앞으로 1972.12.30 가등기에 의한 소유권이전본등기가 경유되기 이전이었다 할지라도 피고가 비용을 투입할 당시에는 이미 1971.1.26자로 위 토지에 대하여 가등기가 경유되어 있었던 터이므로 이러한 상황하에서 그 토지에 대하여 비용을 투입하였다가 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 경유됨으로써 가등기 이후의 저촉되는 등기라 하여 직권으로 말소를 당한 소유권이전등기의 명의자인 피고와 본등기 명의자인 소외인 내지 그 특별승계인인 이 사건 원고와의 법률관계는 결과적으로는 타인의 물건에 대하여 피고가 그 점유기간내에 비용을 투입한 것이 된다고 보는 것이 상당하다.

당원과 반대의 입장에 선 원심은 법리를 오해하였다 할 것이다. 이논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.