나. 구 관습법에 의하면 호주가 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에 그 가에 조모, 모, 처가 모두 있는 때에는 남자의 상속인이 나올 때까지 조모, 모, 처의 순서로 호주권과 재산권을 상속하여야 하는 것이 관습이었다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

민법이 시행되기 전의 구 관습법에 의하면 호주가 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에 그 가에 조모, 모, 처가 모두 있는 때에는 남자의 상속인이 나올 때까지 조모, 모, 처의 순서로 호주권과 재산권을 상속하여야 하는 것이 관습이었으므로 원심이 본건에 있어 남자 호주이었던 소외 1이 1954년경에 사망하고 그 가에는 그 조모인 원고와 그 모인 피고 1 밖에 없었던 사실을 확정한 다음 위 소외 1의 호주권과 재산권의 상속인은 원고가 선순위라고 판시한 것은 정당하다. 따라서 논지는 이유없다.

동 제2점에 대한 판단.

민법 제997조 에 의하면 재산 상속은 사망이 있어야 개시 되는 것이므로 여호주의 가통을 계승할 양자는 동법 제980조 제4호 에 의하여 호주 상속권은 있어도 재산상속권은 없는 것이다.

본건 소외 2는 1965.9.7 전 호주 소외 3의 사후양자로 입적하였으므로 동 소외인은 여호주인 원고의 호주권만을 상속하고 재산권은 이를 상속하는 것이 아니다. 원판결은 이 점에 대한 판시에서 다소 애매한 점이 있기는 하나 원고에게 이 사건 토지 소유권 이전등기 말소등기청구권이 있다는 결론은 정당하다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.